山东卓泰油脂科技有限公司、山东省宁阳县建筑安装工程总公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁09民终4232号

上诉人（原审被告、反诉原告）：山东卓泰油脂科技有限公司，住所地山东省宁阳县经济开发区东庄路以东、石崮河以北（宁阳县生物化工基地内）。

法定代表人：谭鹏程，董事长。

委托诉讼代理人：于晓东，山东拓创律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙江勇，山东拓创律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东省宁阳县建筑安装工程总公司，住所地山东省宁阳县八仙桥街道办事处七贤路1337。

法定代表人：郭景民，总经理。

委托诉讼代理人：颜路，宁阳民兴法律服务所法律工作者。

上诉人山东卓泰油脂科技有限公司（以下简称卓泰公司）因与被上诉人山东省宁阳县建筑安装工程总公司（以下简称宁阳建筑总公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院（2020）鲁0921民初3507号民事判决，向一审法院提起上诉。本院于2021年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

山东卓泰油脂科技有限公司上诉请求：1、撤销山东省宁阳县人民法院（2020）鲁0921民初3507号民事判决，改判支持上诉人一审反诉请求，并驳回被上诉人一审诉讼请求；2、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清。1、双方所签《钢架结构施工合同》为无效合同，一审法院对此基本事实未予认定实属错误。被上诉人并不具备从事本案钢结构工程的专业施工资质，根据《建筑法》第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业取得相应的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》[法释（2020）25号]第一条第（一）项规定“承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；应当依据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定无效。”的规定，上诉人与被上诉人双方所签订的《钢架结构施工合同》应是无效合同。一审法院并未核实被上诉人是否具备钢结构施工资质问题，使案件争议基础合同无效问题没有明确。被上诉人一审诉请的依据是双方签订的施工合同，若合同效力问题得到确认并认定无效，则其主张就失去了合同依据。此时被上诉人只有在案涉工程竣工验收合格后才能基于实际施工情况得到一定补偿。但本案中虽经上诉人多次书面通知，被上诉人一直不予配合完善竣工手续，使工程迟迟不能验收，因此被上诉人也就无权要求任何工程款项。2、图纸变更与工程量增加事实未得到合理确认。首先，一审中被上诉人声称其钢结构报价依据是2019年4月23日的图纸，但施工合同中并未对此予以约定体现，合同第十条第1款仅是约定乙方严格按照甲方确认的施工方案图纸进行制作、安装、防火涂料施工。其次，设计图纸变更并不必然导致工程量加大。设计图纸变更可能会导致工程量的增加，也可能会导致工程量的减少，即设计变更与工程量增减不是一一对应关系。如在2019年6月10日的图纸中标注是刷漆是两遍，但是在合同中已经注明是一遍防锈漆，实际履行也是一遍防锈漆。因此，该两份图纸不能成为其主张工程款项的唯一依据。双方在《钢架结构施工合同》中约定的是84万元的固定总价，结算总价=固定总价+变更部分签证，目前针对变更部分双方并没有签证，被上诉人也无证据证实不能签证的责任在上诉人拖延签证、拒绝签证，若依据合同则只能就固定总价进行结算。3、案涉工程并未实际投入使用。上诉人并未将案涉工程车间正式投入生产使用，因为工程尚未进行工程竣工验收，不符合安全生产条件。被上诉人也并未提供证据来证实案涉工程已正式投产使用的证据。二、工程造价鉴定意见书错误，不能作为双方的结算依据。1、鉴定依据错误。工程造价鉴定意见书第二条第2款中依据的最高院司法解释已废止，依据应是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》[法释（2020）25号]。2、工程量计算依据错误。工程造价鉴定意见书第四条第3款第（1）项工程量计算依据中仅仅以2019年4月23日与6月2日图纸之前差异部分作为设计变更的唯一资料与实际及双方约定不符。图纸变更后也并非由被上诉人单独施工，如设计要求防腐漆只刷一遍，但鉴定意见却是两遍，油漆的品种设计与现场也不一致。一审中被上诉人声称2019年7月14日、2019年7月15日又收到了施工变更图纸，与鉴定机构仅以2019年6月2日的图纸为实际施工图纸也不一致。也就是说，鉴定机构的工程量计算依据与实际不符，以此做出的鉴定结论错误。3、从鉴定结论中选择性意见表述可以得出被上诉人在诉讼过程中，背离诚实信用原则，将非本人施工工程和购置的设施虚构为自己所属的事实，妄图增加工程造价，以牟取非法利益。如在向鉴定机构就鉴定意见复函时，将二次浇铸商品砼和预埋件认为在2019年6月2日的图纸中，谎称是自己施工和购置，无视二次浇筑是包含在双方签订且履行无异议的《建筑安装承包合同》，预埋件是由上诉人方购置的事实。从此点亦可以推导出鉴定意见所依据的事实经不起推敲，不应成为确定案件事实和工程造价的依据。三、上诉人反诉请求中关于辅助建设费、维修整改费事实清楚，证据确实充分，应予以认定。1、辅助建设费。土建基础施工中因被上诉人未能完成全部工作，导致上诉人安排其他人工进行倒运土方、基础回填、找平等辅助建设，为此支出费用26,450元，并提交了劳务工人证明数份，上述证据可以构成完整的证明体系，证实上诉人的一审反诉主张。2、工程质量问题。工程监理单位提交的通知单中明确指出项目钢架焊接存在问题、安装材质与设计不符的问题，此外还存在防腐涂料未完成等事项。上诉人所提交的鉴定材料与被上诉人申请工程造价时所提交的鉴定材料是同一材料，因被上诉人没有任何依据的否定检材的真实性，导致鉴定机构退卷处理不予鉴定，从中可以看出一审法院对鉴定材料认定事实错误，也恰恰进一步证实，其所依据两份同一图纸所作出的鉴定意见依据不足。四、一审法院适用法律错误，不能作为判决依据。1、一审法院引用《民法典》第四百六十五条、第四百九十条、第五百零九条、第五百七十七条、第七百八十八条的前提是合同依法成立，但上诉双方所签合同为无效合同，自始无效，对双方不产生法律约束力，上述条款适用错误。2、一审法院引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》[法释（2020）25号]第十四条的适用前提是工程已由上诉人使用，但此与事实不符，被上诉人未提供证据佐证，一审法院也并未进行调查核实，所以不能予以适用。综上，一审法院事实认定不清，对案涉合同效力、图纸变更和工程量增加、工程是否投入使用都尚未查实清楚。判决所依据的工程造价鉴定意见书鉴定依据错误、工程量计算依据错误。上诉人的部分反诉请求事实清楚，证据确实充分，应当依法予以支持。

宁阳建筑总公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。一、一审法院认定双方签订的合同是合法有效的合同，在一审时上诉人对合同的认定也发表了意见“本合同的效力……”即上诉人已经对涉案合同的合法性认可。在一审时上诉人并未提出过合同签订的任何异议，一审中未主张该审理事项，放弃了自己的诉讼权利，现在上诉人二审中又提出合同无效系变更诉讼请求，被上诉人不认可，也不符合法律规定，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第一百八十四条的规定，请求二审法院予以驳回。该工程未验收是上诉人造成的，工程竣工后被上诉人将工程交付上诉人，上诉人已经投入使用，一审法院已经查明。涉案工程已经投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第十四条规定一审法院判决被上诉人支付工程款并无不当，请二审法院驳回上诉人的请求，维持一审判决。二、一审时对图纸的变更进行了审理，被上诉人提供了变更的证据，一审法院在审理时依据上诉人向被上诉人提供的图纸及变更的图纸确定了施工范围，由鉴定部门出具鉴定结论，一审法院依据鉴定结论判决上诉人承担支付工程款完全符合法律规定，请二审法院依法维持一审判决。三、一审时双方按照法定程序通过摇号选取山东省工程造价咨询有限公司为本案鉴定机构。该机构系法院在册登记范围内的鉴定机构，具有合法的鉴定资质；鉴定人员具备合法的鉴定资格；鉴定程序合法。并且鉴定人员依法出庭接受了咨询，进一步确定了鉴定结论的合法化。一审法院以该鉴定机构作出的鉴定结论作为本案的定案依据符合法律规定。请求二审法院依法驳回上诉人的申请。

三、上诉人反诉请求中提到的工程质量的鉴定，首先是上诉人没有明确工程中的哪一项工程质量存在质量问题，在提交鉴定时对鉴定项目不具体，属于自身举证不能造成的。其次该工程已经竣工，上诉人已经完全占有涉案工程并使用，并且已经安装了机器设备，机器设备已经运转，根据法律规定，对工程质量没有进行鉴定的必要性。上诉人提出的鉴定，属于滥用司法资源，不应支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正，请求依法驳回上诉，维持原判。

宁阳建筑总公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告偿付欠款662136.16元及利息；2、本案诉讼费用、保全费用由被告承担。诉讼过程中，原告将第1项诉讼请求中的欠款数额变更为807286.39元(根据鉴定结论，固定总价42万+84万+设计变更确定为407588.76元十70097.63元十鉴定费15000元+垫付机械款20600元，工程价款总计1773286.39元，扣除已支付的966000元，尚欠807286.39元)，并明确利息请求：自2019年8月8日起，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算。

卓泰公司向一审法院反诉请求：1、依法确认双方签订的《建筑安装工程承包合同》、《钢结构施工合同》解除；2、判令反诉被告配合反诉原告进行工程验收；3、判令反诉被告赔偿我公司损失26450元，支付违约金252000元（以工程总造价126万为基数，乘20%计算），并承担整改维修费用（暂定5万，以最终鉴定结果为准），以上共计328450元；4.反诉费用由反诉被告承担。

一审法院认定事实如下：1、2019年4月23日，发包方卓泰公司（甲方）与承包方宁阳建筑总公司（乙方）签订《建筑安装工程承包合同》、《钢架结构施工合同》，其中，《建筑安装工程承包合同》主要约定：“一、工程名称：卓泰公司溶剂车间钢结构基础建设项目……三、工程概况：卓泰公司厂区内溶剂精致车间钢结构基础建设项目的地基及地面施工工程。四、工程总造价：四十二万元整。五、施工期限：15天。六、承包方式：乙方包工包料；包土方倒运，基础回填、夯实、找平。七、工程价款的支付、结算、期限：1、本合同签订10日内，甲方向乙方支付工程总造价的30%，即12.6万元。2、乙方完成主体结构建设后，甲方支付到时工程总造价的30%，即实际支付款数额为12.6万。3、项目竣工验收合格后，再次支付工程总造价的30%，即三次支付款总额达到90%（37.8万元）。4、剩余工程总造价的10%即4.2万元，由乙方垫付，待本工程完工12个月后3-10个工作日，甲方一次性支付给乙方。垫付期间甲方不再向乙方支付垫付、占用资金费用。八、甲方权利义务：合同签订2日内，将设计要求及相关图纸技术资料、施工做法交予乙方施工，乙方必须按图纸施工……十、工程变更：设计图纸原则上不得变更，确需变更时，应提前五日办理变更手续、书面通知对方。因变更图纸给施工方带来的延误及额外支出的费用由双方协商解决……十一、工程质量和验收：工程竣工后，由承包方通知发包方，发包方在5日内组织相关部门进行验收，经验收合格，双方签具验收证书，工程移交发包方所有并使用。十二、违约责任：乙方不按本合同规定的日期进行施工、竣工及交付，逾期一日应向甲方支付10000元/日的违约金。甲方如不按本合同约定支付工程款，应向乙方每日支付应付工程款10000元的滞纳金。”《钢架结构施工合同》主要约定：“工程内容：钢结构制作、安装；工期：30天，自2019年5月10日起至6月10日止；工程造价：捌拾肆万元整（840000元）；承包及结算方式：包工包料。结算方式：钢结构工程竣工验收合格后付至工程总造价的95%，工程造价的5%为质量保证金。质保期为一年，一年后七天内付清总工程款。结算总价=固定总价+变更部分签证。变更部分及计算方式：双方签证确认；质量要求：本工程钢结构预计总质量128吨，但不低于125吨。付款方式：第一次付款合同签订后，2日内甲方付给乙方工程造价的40%即336000元作为材料备料款。第二次付款：主体钢架进场后，甲方付给乙方工程造价的30%即252000元。第三次付款：主钢架安装完毕后，甲方付给乙方工程造价的25%即210000元。第四次付款：一年后七天内付清总工程款的840000元；乙方责任：严格按照甲方确认的施工方案图纸进行制作、安装、防火涂料施工。如现场条件与原定方案不符合，应及时报请甲方协商修改确定，经甲方确认后方可更改。甲方认可的图纸及乙方工程项目报价，均作为本合同主要组成部分；违约责任：甲方未按合同规定时间付款，每逾期一日，应以合同总金额的百分之一计算，向乙方支付违约金。若乙方无正当理由未能按照本合同按时制作、安装，每逾期一日，乙方应向甲方支付合同总金额的百分之一作为违约金”。原被告双方在合同末尾加盖公司印章。2、宁阳建筑总公司主张于2019年4月6日进场施工，于2019年8月8日离场。原告施工先后包含了土建基础建设及钢结构两部分内容。庭审中，原被告双方对土建基础施工约定造价42万元无异议，对施工过程中原告为被告垫支机械费用20600元的事实无异议（被告公司赵贯群为原告出具1600元、19000元的收据），同时，原被告双方对卓泰公司已支付工程款966000元的事实无异议。原告主张，钢结构施工原报价84万，该报价系依据被告2019年4月23日提供的图纸报价，但在进行钢结构制作安装过程中，被告卓泰公司于2019年5月10日至7月15日期间分5次变更图纸要求，原告按变更后的图纸内容施工后，双方未就变更部分按合同约定进行签证确认（合同约定结算总价=固定总价+变更部分签证），原告主张，因图纸变更导致施工量及施工结构发生变化，工程量增加503581.89元，被告卓泰公司对此不予认可，辩称两份合同均为固定总价且双方未进行最终结算，对变更部分不予认可。诉讼过程中，因双方对增加施工部分未达成一致意见，原告宁阳建筑总公司申请对卓泰公司精致润滑油项目厂房（钢结构施工）工程进行工程造价鉴定，一审法院于2020年11月13日委托山东省工程造价咨询有限公司进行鉴定，山东省工程造价咨询有限公司于2021年4月2日作出鲁造咨（鉴）字［2021］第105号鉴定意见书，鉴定意见：1、确定性意见经鉴定，山东卓泰油脂科技有限公司精致润滑油项目厂房（钢结构施工）工程鉴定造价为1247588.76元。2、选择性意见经鉴定：（1）施工用电鉴定造价为3873.6元。被申请人主张施工电费应在鉴定造价中扣除，申请人主张合同约定施工用电由被申请人承担，不应扣除。（2）预埋螺栓及设备基础二次浇筑砼鉴定造价为：70097.63元。原告支付鉴定费15000元。诉讼过程中，被告卓泰公司申请鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员于庭审时出示了鉴定资质，对鉴定中的法律适用、申请人对鉴定征求意见的复函对本次鉴定有无影响、工程量计算依据等内容进行了一一答复。经质证，被告卓泰公司对鉴定结论不予认可，辩称鉴定程序存在瑕疵，对鉴定结论所依据的相关证据不予认可。3、庭审中，卓泰公司主张宁阳建筑总公司在基础建设项目中存在没有完成的工作，因找其他工人进行倒运土方、基础回填、找平等辅助建设支出费用26450元，并提供劳务工人证明数份。此外，卓泰公司提交厂区照片一宗，主张宁阳建筑总公司在钢结构施工中存在防腐涂料未完成等需要整改维修的工作。经质证，宁阳建筑总公司辩称，土建工程已按合同约定施工完毕，不存在施工瑕疵，且土建工程是基础，只有完成土建基础才能进行钢结构的施工，对反诉原告主张的26450元辅助建设费用及劳务人员的证明不予认可，对卓泰公司提出的钢结构施工中防腐涂料未完成的主张不予认可，辩称该工程在其施工完毕后，卓泰公司早已投入使用。诉讼过程中，卓泰公司申请对涉案工程中宁阳建筑总公司未规范施工部分质量是否合格及对不合格部分修复费用予以鉴定。一审法院依法先后委托山东省工程造价咨询有限公司、山东国泰建筑工程设计咨询有限公司对上述申请内容进行鉴定，2021年8月17日，山东国泰建筑工程设计咨询有限公司对本案作出退卷处理，理由为：申请人与被申请人对设计图纸无法达成一致意见，该案缺少相关鉴定依据，部分申请事项不具备鉴定条件，该案无法受理，做退回处理。2021年8月19日，山东省工程造价咨询有限公司向一审法院发出终止鉴定函，对反诉原告提出的对工程未施工完毕部分、未规范施工导致的修复部分的范围及价值鉴定项目无法继续进行鉴定，并退还所有鉴定材料。一审法院认为，本案争议焦点为：一、对原告宁阳建筑总公司主张的施工变更部分如何认定;二、对反诉原告卓泰公司主张的辅助建设费及维修整改费用如何认定。关于焦点一，卓泰公司对山东省工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告提出异议并申请鉴定人员出庭作证，一审法院依法通知鉴定人员出庭接受质询，庭审中，鉴定人员出示了鉴定资质，并详尽回答了卓泰公司询问的有关鉴定依据、鉴定程序、鉴定范围、工程造价鉴定过程中工程量计算依据、复函对鉴定结论有无影响等问题，卓泰公司虽对鉴定结论提出异议，但其并未提出充分、有效的证据予以反驳对方主张，对其抗辩意见，一审法院依法不予采信。对山东省工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论中的确定性意见即卓泰公司精致润滑油项目厂房（钢架结构施工）工程鉴定造价1247588.76元的鉴定意见（固定总价84万元+设计变更407588.76元），一审法院依法予以确认。同时，对鉴定意见中的选择性意见，其中，对施工用电的费用承担问题，原被告双方在合同中没有相关约定，卓泰公司主张用电费用应从工程款中予以扣除，该抗辩理由无事实与法律依据，一审法院依法不予采纳。关于选择性鉴定意见中预埋螺栓及设备基础二次浇筑砼鉴定造价70097.63元的费用承担问题，卓泰公司主张其中预埋螺栓项目中的螺栓材料55774.54元由其公司出资购买，由宁阳建筑总公司进行施工，经核实，宁阳建筑总公司对该事实予以认可，该部分材料款应从原告主张的价款中予以扣除，该项下剩余14323.09元（70097.63元-55774.54元=14323.09元），因预埋螺栓及设备基础二次浇筑的施工内容不包含在双方签订的《钢架结构施工合同》中，系卓泰公司于2019年5月30日提供的变更图纸中所体现的施工内容，且该部分实际由宁阳建筑总公司施工完成，因此，原告要求卓泰公司支付该项下剩余14323.09元的诉讼请求符合法律规定，一审法院依法予以支持。综上，一审法院依法确认卓泰公司应付工程款数额为736511.85元（基础建设42万+钢结构固定总价84万+设计变更部分407588.76元+基础设备二次浇筑砼14323.09元+工程机械款20600元-已付966000元=736511.85元）。原告要求被告承担鉴定费15000元，该请求不违反法律规定，一审法院依法予以支持。对原告主张的利息，因双方在合同中对欠款利息未作出明确约定，对原告主张的实际工程交付时间（2019年8月8日）被告不予认可，结合原被告双方对应付工程价款的结算及工程竣工验收等内容始终未达成一致意见的客观实际，一审法院酌定，对原告主张的利息，可自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。关于焦点二，反诉原告卓泰公司诉称反诉被告宁阳建筑总公司的施工存在质量问题及未完工情况，由此花费辅助建设费26450元并要求反诉被告支付违约金问题。反诉被告对此不予认可，辩称基础建设完工是进行钢结构施工的基础，主张其公司施工过程不存在瑕疵，且未收到反诉原告要求其返工的任何通知。诉讼过程中，反诉原告申请对反诉被告相关施工内容的工程质量是否合格及维修整改花费进行司法鉴定，鉴定机构最终对反诉原告的申请作退卷处理，原被告双方对鉴定机构退卷理由各执一词，在此前提下，反诉原告亦未提供其他充分、有效的证据证实其反诉主张，因此，对反诉原告主张的关于辅助建设费、维修整改费用的诉讼请求，一审法院依法不予支持。对反诉原告主张的违约金问题，因反诉被告在施工过程中，反诉原告多次更改图纸，而且增加了工程量，客观上影响了反诉被告的施工进度，因此，将逾期交工的违约责任归咎于反诉被告，其理由不能成立，反诉原告的该项反诉请求，一审法院依法不予支持。此外，反诉原告主张确认原被告双方签订的施工合同解除，一审法院认为，合同的解除分约定解除及法定解除两种情形，纵观本案，原被告双方不存在约定解除的事实，亦不存在法定解除之情形，且在反诉被告结束施工后，双方虽未进行正式工程竣工验收，但反诉原告已在厂房内安装生产设备并进行部分生产建设，对涉案工程已经投入使用，因此，对反诉原告诉称双方已解除合同的主张，一审法院依法不予支持。此外，若双方后期组织正式竣工验收，反诉被告应积极配合反诉原告，提供相关技术档案及施工管理材料等必要文件。综上所述，根据《中华人民共和国民法典》第三条、第四百六十五条、第四百九十条、第五百零九条、第五百七十七条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条、第二十条、第二十六条、第二十七条、第三十一条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十八条的规定，判决：一、被告山东卓泰油脂科技有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告山东省宁阳县建筑安装工程总公司工程款736511.85元及利息（以736511.85元为基数，自2020年9月14日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、被告山东卓泰油脂科技有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告山东省宁阳县建筑安装工程总公司鉴定费15000元；三、反诉被告山东省宁阳县建筑安装工程总公司积极配合反诉原告山东卓泰油脂科技有限公司进行竣工验收，并提供验收所需的必要资料及文件；四、驳回原告山东省宁阳县建筑安装工程总公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告山东卓泰油脂科技有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11873元，诉前保全费4020元，共计15893元，由原告山东省宁阳县建筑安装工程总公司负担820元，被告山东卓泰油脂科技有限公司负担15073元。反诉费6227元，由反诉原告山东卓泰油脂科技有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宁阳建筑总公司提交照片，证明涉案工程已投入使用，机器设备及电器已正常运转。卓泰公司对照片形成时间、拍摄地点存在合理怀疑，其次，照片中没有施工工人及机器运转的迹象，无法证明已投入使用。再次，此照片不能证明涉案工程已经竣工验收，不能证明被上诉人所提出的设备已经投入使用的主张。本院经审查认为，对宁阳建筑总公司提交的证据真实性本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：宁阳建筑总公司经营范围中含有钢结构工程。卓泰公司已在涉案工程上安装了机器设备。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题是：一、双方所签钢架结构施工合同是否有效；二、山东省工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告能否作为本案的定案依据；一审判决确定的工程款数额是否正确；三、卓泰公司的反诉请求是否应予支持。

关于双方所签钢架结构施工合同是否有效问题，宁阳建筑总公司具有钢结构工程的经营范围，其作为总承包企业可以承接总承包资质范围内的所有专业承包工程，因此宁阳建筑总公司承接涉案的钢结构工程所签订的钢架结构施工合同并不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效合同。卓泰公司主张的双方所签钢架结构施工合同无效的理由，也与卓泰公司的反诉请求不符，本院不予采纳。

关于山东省工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告能否作为本案的定案依据问题，按照双方钢架结构施工合同约定，结算总价为固定总价加变更部分签证，变更部分及计算方式为双方签证确认。在实际制作安装过程中，发生变更图纸，双方未就变更部分按合同约定进行签证确认而发生争议，为此宁阳建筑总公司申请对钢结构施工工程进行工程造价鉴定符合法律规定。该鉴定机构及人员具备相应的鉴定资质，一审法院向鉴定人提供了经双方质证后的鉴定资料，鉴定人员到现场进行了勘验，并出庭接受质询，对卓泰公司询问的有关鉴定依据、鉴定程序、鉴定范围、工程造价鉴定过程中工程量计算依据、复函对鉴定结论有无影响等问题进行了答复，并以设计变更图纸作为依据，鉴定程序合法，卓泰公司无相反证据予以反驳，应作为本案定案的依据。卓泰公司主张的该鉴定结论不应作为本案定案依据的理由，本院不予采信。一审判决对鉴定意见中的选择性意见中应扣减的材料款予以扣除，所作出的认定符合本案事实和合同约定，本院予以维持。一审法院以此鉴定结论作为计算工程款的依据并无不当。涉案工程虽未经竣工验收，但从宁阳建筑总公司提交的证据可以证实，卓泰公司已在涉案工程上安装了机器设备，应属于擅自使用，因此涉案工程应从转移占有为竣工日期。卓泰公司提出的涉案工程未投入使用的理由，与事实不符，本院不予采信。

关于卓泰公司的反诉请求是否应予支持问题，对于卓泰公司提出的土建基础施工中存在未能完成的工程，其所支付的费用是否与本案存在关联性，无有效的证据予以证明，本院不予认定。对于维修整改费用，双方存在争议，卓泰公司为此提出鉴定申请，经一审法院委托，因缺乏相关鉴定依据，鉴定机构做出退回处理，对卓泰公司主张的该费用无明确的数额，待证据充分后可另行主张。

综上所述，山东卓泰油脂科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11873元，由上诉人山东卓泰油脂科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐献武

审判员　　张立胜

审判员　　王　玥

二〇二二年一月十七日

书记员　　许安冉