江苏中略建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏07民终1671号 上诉人（原审被告）：江苏中略建设工程有限公司，住所地连云港市海州区。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**开，江苏公善民律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1987年3月11日生，汉族，住连云港市海州区。 委托诉讼代理人：**，江苏靖***事务所律师。 上诉人江苏中略建设工程有限公司（以下简称中略公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2021）苏0706民初6395号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中略公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判，诉讼费用由***承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足。1.双方之间系合同关系，但没有书面合同，虽双方均确认了合同关系的存在，但是***作为原告应当举证其已经履行合同义务的事实和数量，其仅仅举证单方制作的单子以及部分聊天记录。一审判决仅以该两份证据为基础就判决支持***的一审诉求，属事实不清、证据不足。2.***单方制作的单子不能据此确认其一审诉求成立。中略公司没有任何签字确认，完全是***单方制作，随手所写，不正式也不严谨；单子虽然交给**，***还举证了与**的大量聊天记录，意图佐证**认可，但该证据不仅不充分，反而说明***也认识到单子存在争议。中略公司认为，**仅仅是设计师，并不是单位负责人，即使是中间联系人，但是设计师和联系人的身份不能得出**可以代表中略公司对双方之间的工程量和金额进行认可；聊天记录显示**仅仅是形式上表达收到单子并交给公司负责人，而并没有表达他代表单位认可这张单子，更没有表达公司负责人认可这张单子；如果**足以代表单位认可这张单子，完全应该是**在单子上签字确认，而不是转交给公司负责人，同时可以看出，***也正是因为知道**不能代表公司确认，所以才会在微信聊天中一再追问核实，意图证明单子已经经过中略公司的认可。所以***提交的证据只能证明其已向中略公司提出付款要求以及主张的金额，而不能证明双方已经就金额达成合意，更不能证明其“单子”上载明的金额是客观公正的应付款金额。***与**的聊天记录以及**的身份并不能成为其在本案中得以片面主张中略公司必须无条件按照其举证的单子付款的理由，聊天记录内容可以明显判断出：**是不能代表公司认可***所列单子上数额，***也是知道**不能代表公司作出决定，所以才会在其与**的聊天记录中一再取证有关**将单子交给**的相关内容，说明单子需要**代表公司与***进一步沟通确认，而后续确有***与**进行微信沟通的事实，充分印证和说明**不能代表中略公司。3.既然单子上的工程属实，而金额无法达成一致，那么围绕单子上项目进一步核查双方的工程量及单价，应当以单子所载明的几处工程为基础，据实核对相关工程的真实情况，**相关的工程量和单价问题，***作为原告方，必须提供与其所列单子相关的工程施工情况、工作量情况乃至清单，方能进一步佐证其单方制作的单子的客观真实性。4.中略公司与连云港某环保设备有限公司装饰装修合同纠纷案的（2019)苏0706民初7969号民事案件中，经法院依法委托江苏某建设工程咨询有限公司对连云港某环保设备有限公司办公楼（即单子上列明的厂房）装修改造工程出具了工程造价司法鉴定意见书，可以统计出室内吊顶的工程款金额为4.7万元左右,而不是***单方面制作的单子上所列的总价7.2万元。 ***二审辩称：1.原审认定事实清楚，法律适用得当，上诉人的事实和理由是违背原审庭审中提交的证据以及**事实的臆断。结合上诉人的补充事实称结算是与**结算，该事实与原审**不符。原审第一次庭审中有与**的通话，庭审笔录也明确载明这些活是**对接谈账，并不是与**进行结算，***提交的与**的聊天记录中可以体现72000元与我们提交的结算单是一致的，可以充分证实对接和结算是**，所以上诉人在上诉理由中称结算的应当由**确认与事实不符。2.通过原审调查*****干的活是中略公司的活，所有干的活是通过与会计、**三方核对之后形成核算单，并且其中每一笔的核算明目均写的非常清楚，部分实际履行也是载入其中的，仅是尚未履行的写到结尾还有62800元没有支付，与本庭上诉人陈述***与其有长期多项的合作是违背事实的，本结算单之后**支付16000元，与原审**的事实是一致的，原审法院**事实清楚。综上，上诉人的事实与理由不符合法律规定的，请求驳回其上诉请求。3.请法庭注意***与**的聊天记录有明确，**问一下多少钱，***回复是72000元后，要求核对一下工程量，***也提交了工程量给**，接下来聊天对此工程量没有提出任何异议，**仅表示现在没有钱，让***从小陈那儿调一下，也就是意味着**对此一直是认可的，只是没有钱，可以证实结算单的72000元是经过双方确认的事实。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令中略公司向其给付工程款劳务费50800元及利息（从2021年2月10日起，按同业银行拆借中心公布的市场贷款利率计算至实际支付之日止）；2.中略公司承担诉讼费。诉讼中，***将利息起算点变更为：自立案日即2021年7月21日起算利息。 一审法院认定事实如下： 一、***为中略公司的四个工程进行施工，分别为连云港市海州区某工业园区某环保设备有限公司的厂房装修工程、烟台工程、连云区墟沟康复医院工程、天马仓库背景墙工程。***系对工程中的木工活进行施工。 2021年2月10日，***通过微信将其整理的结算单据照片发送给中略公司的**。该微信聊天记录中，**要求***“上次整理的单子，发给我”。随即，***将该单据发送给了**。 该单据上显示：厂房付了3万2千元，总价7万2千元；烟台总价19万，烟台付款15.3万+2千=15.5万；2020年8.14付1万（医院），9.30号付18000元（医院），2020年7.1付5000元，总价19000元。天马仓库背景墙1800元，总价282800元（中略），已付22万，还有62800元。为公司要账20个工，当时约定200元一个工，未计算在总价里。该单据并未有中略公司工作人员签字或**。 根据上述单据显示的内容，应付款总额为：厂房7.2万+烟台19万+医院1.9万+天马仓库1800元=28.28万元；已付款金额为：厂房3.2万+烟台15.5万+3.3万（1万+1.8万+0.5万）=22万元。 中略公司对上述证据质证意见为：三性均不予认可，我司未收到该结算单，据***陈述该结算单是通过我司员工转交，但是结合证据4的录音，**对***的事情一直推脱说无法与我司**沟通，故也无法证明**将结算单交给公司。根据***提供的结算单中载明我司已付金额加起来是213000元，该结算单记载的信息不准确。 二、***举证其与中略公司工作人员**于2021年6月10日的通话录音。该录音中，***问**：“我就问你一句话，我当时是不是我跟你还有老朱，还有会计，那个我们是不是已经把账对完了，我就问你”；**回答：“当时不都对了嘛，你都说多少遍了”；***问：“然后那张单子还是你把它放到她办公桌上了是不是的”；**回答：“对啊，那天她不是没来嘛，我对完了就放那边了，然后我也跟她说了，我还让你留照片了，你后来也发给我了”；***回复：“对啊”；**回复：“不就这么回事嘛”；***回复：“对啊”。 中略公司质证意见为：真实性予以认可，但达不到证明目的，在录音中**一直未正面回答与我司**沟通过***的问题，此次聊天与我司无关。 三、关于**的身份。中略公司代理人于第一次庭审中称**系其公司员工，职务是设计师，具体负责什么代理人不清楚。第一次庭审中，法庭当庭拨通中略公司法定代表人**的手机，**在通话中称：**是公司的设计师，主要负责设计，这些活是**找***干的，对接人是**，核账**没有跟**说，具体怎么谈的没有跟**说，但是对于**找***干这些活的事情，**是知道的，但是***有的活是没有全部干完的；当时16000元是**给***的，给钱的时候**与***口头协议再给16000元就结清了。 对于**的上述意见，中略公司代理人当庭表示：**在谈话中的内容没有问题，但我司不认可***一直所述的“结算单”，该份单据未经过我司的结算签字和**，充其量就是***的记账单。 第二次庭审中，***明确表示：对于结算单上20个工4000元不再主***。 四、双方都认可，2021年2月10日即腊月二十九，中略公司法定代表人**向***支付16000元。***自认：于2021年2月9日即腊月二十八，其到**家中要钱，**让其第二天到中略公司商谈付款事宜；次日，**向***支付16000元。对于中略公司抗辩的双方已口头结算，再付16000元就全部结清的观点，***不予认可，中略公司未能举证证实其观点。 本案争议焦点为：1.合同效力问题；2.双方是否已就案涉四个工程达成了结算的合意。 一审法院认为，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。本案法律事实系于民法典施行后引起，故仍适用民法典的规定。 针对第一个争议焦点：中略公司将四个工地工程分包给***施工，***无相应施工资质，违反法律规定，故双方之间的施工合同无效。 针对第二个争议焦点：一审法院认为，根据庭审**的事实，能够认定中略公司的设计师**系代表中略公司找***对案涉工程进行施工，**是代表中略公司与***对接，且**已与***就***施工的四个工程进行了对账，对账的结果就是***举证的结算单。该结算单尽管没有中略公司**及**的签字，但根据***与**的通话录音、微信聊天记录等证据，能够证明其真实性，能够证明双方已就***施工的案涉四个工程的结算达成了合意。**的行为系职务行为，中略公司应对此承担付款责任。结算单载明四个工程中略公司尚欠***6.28万元，扣减已付1.6万元，尚欠4.68万元未付。中略公司应向***履行支付4.68万元工程款的义务。 对于中略公司抗辩双方已达成口头结算协议、再付16000元就结清全部款项的观点，一审法院认为，鉴于***不认可且中略公司未能举证证实，故对中略公司的该抗辩观点不予采信。此外，***明确不再对结算单上20个工4000元主***，且该4000元与上述结算金额并无直接关联。关于***主张的利息，其主张自立案日即2021年7月21日起算利息，一审法院予以支持，中略公司应向***支付2021年7月21日起至实际给付日的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以4.68万元为计算基数。 一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：1.中略公司于判决发生法律效力后十日内给付***工程款4.68万元及利息（以4.68万元为基数，自2021年7月21日起计算至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.驳回***的其他诉讼请求。案件受理费1070元（***已预交），由***负担84元，由中略公司负担986元，中略公司于本判决生效之日起十日内将986元给付***。 本院经审查认为，一审法院**的基本事实属实，本院予以确认。 二审期间，中略公司提供的证据为：1.一审法院（2019）苏0706民初7969号民事判决书以及与该判决书配套的工程造价司法鉴定意见书，证明：本案争议的72000元款项涉及的工程，也就是连云港某环保设备有限公司办公楼的改造装修工程，工程因为第三方情况烂尾未做完，已经做完的部分根据造价报告可以核定出木工部分合计总价款不过47571元。本案所谓的单子违背客观事实的。汇总表第4、5项、第20项、第27项加起来是47571元。***质证认为，该证据真实性、合法性由法院核实，汇总表的部分工程量与本案有关联，对于证明目的不认可。首先，***与**磋商劳务费，双方达成了协议，也是经过双方确认完成的工程量后结算成的总价款，双方合意与鉴定无关。鉴定费用是对整个工程量的鉴定，依据工时工费不是双方约定的价格，所以鉴定的价格与本案没有关联性。通常情况下劳务费用是亏损的，鉴定的劳务费用一般按照通常费用，不是双方协商的费用，故达不到证明目的。即使按照证据也仅仅是列举了部分工程量，整个工程关于吊顶***均是参与施工的，除了刚才提到的这些还干了柱子造型、背景墙、公司***、企业发展概况墙、**墙，还有其他关于石膏板的吊顶，隐形式的石膏板吊顶、门厅的石膏板吊顶、五层的石膏板吊顶都是***施工的。2.中略公司于2022年6月9日寄送的落款日期为2022年6月1日的**出具的情况说明，证明：其是中略公司员工，***向法庭出示的总价单子，其在微信或与***当面沟通时没有认定单子上所列的剩余总价，2020年11月23日***微信发给他整理好的所有单子，之后不久他来公司与其对接施工的本单位所有的工程木工单项项目，不曾确认或认定***所出示的剩余总价，当面和***说过，所列上报单子汇总后与公司领导**汇通剩余的人工费款项问题。***质证认为，对该证据的三性及证明目的均有异议，该证据并非新证据，**是中略公司监事、高级管理人员，与中略公司有直接利害关系，该证言不具有证明力。结合一审庭审中当庭拨通**电话以及***提交的与**的电话录音，***系**找来干活，价格及单据上的其他付款也是**确认，**根据**的确认安排会计付款，在该情况说明中却说需要**商谈费用标准，不符合常理，劳务工程均是先谈好价格施工，而非施工后再协商价格。原审中上诉人法定代表人陈述口头协商再付16000元就结清，可以证实**知晓欠款总额，结合聊天记录，欠款总额及工程量也进行了结算，**聊天中没有异议，并且让***跟小陈调一点，承诺有钱一定不让***为难，2019年8月7日聊天记录可以直接证实**对涉案工钱是明确知情并确认实际欠款金额。本院经审查认为，中略公司与***对涉案工程并未签订书面合同，中略公司提供的判决书与鉴定意见书并不能证明***的具体施工范围及数额，**所书写的证明并不能否定其与***通话和聊天记录的真实性，故本院对上述证据的证明目的不予确认。 关于中略公司提出的上诉理由，经查，在案证据能够证实，***将其承接的中略公司工程进行统计并形成结算单，载明中略公司尚欠其62800元，在与**对账后送给中略公司法定代表人**，**作为中略公司工作人员，找***进行施工并与***就涉案工程进行对账，其行为系职务行为，中略公司应对此承担付款责任。**在一审期间称给***16000元，双方账就结清了，因***对此不予认可，中略公司亦不能提供证据证实，但可反映出中略公司在付款时对***提供的单子上载明的金额并未提出异议。故一审根据***提供的单据，结合通话录音、微信聊天记录等证据，认定中略公司尚欠4.68万元，本院予以确认。 本院认为，上诉人中略公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1070元（中略公司已预交），由上诉人江苏中略建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　张　伟 审判员　*** 审判员　张淑媛 二〇二二年十月二十七日 书记员　杨　慧 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。