某某与青岛西海岸公用事业集团园林绿化工程有限公司财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民事判决书

（2016）鲁02民终6626号

上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：***。

被上诉人（原审被告）：青岛西海岸公用事业集团园林绿化工程有限公司。

法定代表人：***，经理。

委托诉讼代理人：***，山东雅圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，山东雅圣律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人青岛西海岸公用事业集团园林绿化工程有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求撤销一审判决，依法判令被上诉人赔偿强行夺走上诉人的被拍卖范围以外苗木和二次强行拉走的苗木，共计191.36万元及其利息。事实和理由：一审判决没有查明案情，认定事实错误、弄虚作假，适用法律不当。一、一审中，上诉人提交了《青岛市苗木价值认定书》，注明了被评估认定的苗木85种，57000余株，价值957.5万元。这份证据详细记载了上诉人栽培在部队营区的苗木品种、规格、数量及其经济价值，该证据在己生效的青岛市中级人民法院(2010)青民二商初字第25号民事判决中被查明认定。而一审却对这份重要证据不予认定。二、2012年2月，原胶南法院委托青岛公信永和资产评估事务所和青岛大信资产评估公司对上诉人一、二、三、四区域内苗木进行了评估，评估范围内的苗木总计42种，33181株，价值438.56万元。从上述两家评估公司的评估鉴定报告可以清楚地知道评估的苗木品种、规格、数量以及所处的区域位置，此次评估的苗木，除了院内中心地带的一、二、三、四区域外，其余区域的苗木没有经过评估。通过对两次苗木评估的比照，可以清楚地看出其间评估情况的巨大差异，第二次评估比第一次评估苗木品种少评了43种，两万多棵。院内的苗木于2012年2月由被上诉人全部强行拉走。一审对两次评估的如此巨大差异视而不理，对于被上诉人强行拉走的第二次评估苗木以外两万多棵苗木的事实有意回避，对上诉人的诉求竟然不审，却找了一个所谓的承诺书作为驳回上诉人维权诉求的借口，严重损害了上诉人的合法权益。三、一审判决中藉以驳回上诉人诉求的承诺书是伪造的，不是上诉人所写，上诉人请求二审法院提取该原件予以当庭鉴定。上诉人多次坚决阻止被上诉人越界强行挖苗，不惜以死相拼来捍卫自己的合法权益。上诉人多次拨打110报警，阻止被上诉人的侵权行为。期间，上诉人曾多次向原胶南法院执行局反映情况，而执行局却始终不出面解决，充分说明执行局在委托评估拍卖上诉人苗木的操作过程中存在无法言喻的严重瑕疵。四、上诉人于2014年12月18日向一审法院起诉立案。一审一直拖到2016年2月25日才开庭审理，违反了民诉法审理期限的法律规定。

青岛西海岸公用事业集团园林绿化工程有限公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合理合法。答辩人从未超范围挖上诉人的苗木，答辩人系严格按照原胶南市人民法院执行裁定书记载的一、二、三、四区域进行移植苗木的。原执行机关要求评估机构就评估的范围的区域进行了说明，在法院的执行卷宗中上诉人也作出了承诺，根本不存在超范围挖苗的事实。反而上诉人多次无理阻碍答辩人施工，造成大量人力物力的浪费，耽搁了军事设施的建设。上诉人强行抢走答辩人挖掘出来的苗木，被公安机关查获并发还给答辩人。二、答辩人因行政区划调整，国有企业整合，在一审辩论终结后名称进行了变更，故用新名称参加二审诉讼。综上，上诉人上诉毫无事实依据，理应驳回。

***向一审法院起诉请求：请求判令被告赔偿强行挖走原告被拍卖范围以外的苗木190万元，返还二次抢走原告苗木120棵，价值1.36万元，由被告承担诉讼费。

一审法院认定事实：原告***系青岛植物学会高密优良植物培训中心的负责人，该培训中心是个体工商户。2001年3月19日，济南军区青岛房地产管理分局将原胶南市***前二沟济鲁营字0549号建筑面积20900平方米的房屋、面积235445平方米的场地租赁给案外人青岛市现代农业开发中心（以下简称开发中心）用于养殖、种植、加工等，与开发中心签订《军队房地产租赁合同》，租赁期限自2001年5月1日至2021年4月30日止。合同规定济南军区青岛房地产管理分局因军事需要终止合同，应当提前三个月通知开发中心，开发中心应当及时将承租的房地产交还给济南军区青岛房地产管理分局，对开发中心造成的经济损失应当给予合理的补偿。上述协议签订后，开发中心与***于2002年2月29日签订“绿化苗木培养合作协议”，协议约定由***提供苗木交付开发中心种植，开发中心付给***苗木款，苗木销售后双方按比例分成。合作时间自2002年3月至2010年3月。2004年2月11日，开发中心与***对签订的“绿化苗木培养合作协议”进行了变更，重新签订了“土地租赁使用合同”，由开发中心提供原胶南市前二沟的土地约77亩和一排管理用房由***租赁进行绿化苗木的繁育。土地承租期限从2004年1月1日至2010年12月31日。双方约定***承租土地在承租期内被部队收回或国家征用时，应服从部队和政府的安排，本协议自动终止。因中国人民解放军七二八五五部队（以下简称七二八五五部队）的军事需要，拟解除与开发中心签订的租赁合同，开发中心于2009年3月19日向***发出《关于拟解除土地租赁使用合同的通知》，要求***就合同解除的补偿问题以文字形式送交开发中心。***向开发中心提交了关于营房院内苗圃树木的赔偿意见，要求开发中心一次性买断***的苗木，总价款为1200万元。之后，双方就苗木补偿问题经过多次协商。2009年7月28日，济南军区青岛房地产管理分局因军事需要，提出终止与开发中心签订的《军队房地产租赁合同》，双方签订《提前终止“前二沟营房”租赁合同的协议》，就提前终止租赁合同的相关问题达成如下协议：合同的终止分二期完成,2009年7月31日起完成图示①②区域以外部分地块和房产的终止和移交;2009年10月31日移交营房北部示意图②部分2亩苗圃的移交;2010年12月31日完成开发中心与青岛植物学会高密优良植物培育中心苗圃示意图①部分合同终止和移交工作。济南军区青岛房地产管理分局与开发中心在2009年7月底部队进驻前二沟营房后,尽可能按照开发中心与青岛植物学会高密优良植物培育中心签订的协议，保障苗圃正常的生产经营环境和条件，避免产生违约责任。2009年7月30日，济南军区青岛房地产管理分局与开发中心又签订《关于胶南市***前二沟营房租赁的补充协议》，约定2009年7月31日前军队收回位于园区北侧土地，其中2亩苗圃地于2009年10月31日前收回。园区南侧苗圃土地仍归开发中心使用，使用期限至2010年12月31日。在上述移交期结束后，移交土地上未移走的地上地下附着物视为开发中心放弃，济南军区青岛房地产管理分局有权处置并不负任何责任。2009年7月30日，济南军区青岛房地产管理分局补偿给开发中心160万元，补偿项目为：房屋装修费100万元，室外工程及管理费50万元，其他10万元包括经营损失、职工安排。之后，济南军区青岛房地产管理分局与七二八五五部队签订《合同权利义务转让协议书》，济南军区青岛房地产管理分局将2001年3月16日与开发中心签订的《军队房地产租赁合同》项下的全部权利、2009年7月28日与开发中心签订的《提前终止“前二沟营房”租赁合同的协议》项下的全部权利转让给七二八五五部队。开发中心和***对该权利转让事宜未提出异议。2010年10月27日、10月30日、2011年2月15日，开发中心多次通过特快专递邮寄和报纸刊登公告的方式，通知***签订的土地租赁合同已于2010年12月31日到期终止，合同到期后不再续签，土地将移交给第三方，要求***做好地上苗木处置工作，返还租赁物。2011年5月6日，七二八五五部队通知***禁止进入军事管区，限3日内做好苗圃移植事宜。3日后该地块作为军事管区将禁止任何人擅自进入。2011年5月26日，七二八五五部队通过山东文康律师事务所给***发律师函，再次通知***在5月底前必须将占地苗木全部移除，履行归还土地义务。若期限届满后仍未将占地苗木移出，部队将予以铲除，铲除费用及过程中发生的损失由***承担。因***未腾出土地，七二八五五部队于2011年6月3日向原胶南市人民法院提起诉讼，要求开发中心与***腾出土地并赔偿损失。2011年9月2日，原胶南市人民法院作出（2011）胶南民初字第3435号民事判决书，判决：1、***清除其占用的***前二沟营房内的苗木，并腾出其占用的土地。2、开发中心将判决第一项下的土地交付给七二八五五部队。***不服提起上诉。青岛市中级人民法院于2011年11月18日作出（2011）青民一终字第2355号民事判决书，驳回上诉。维持原判。原审判决生效后，七二八五五部队申请法院强制执行。在执行过程中经法院委托，青岛公信永和资产评估事务所、青岛大信资产评估有限公司对***前二沟营区内的苗木分为一、二、三、四个区域件清点，因***不到场进行清点，评估事务所在法官的带领下，经过现场勘查，分别作出评估报告。青岛公信永和资产评估事务所负责第二区域和第三区域的苗木树木清点评估，青岛大信资产评估有限公司负责第一区域、第四区域（具体位置为：东西方向：营区内南北道路以东，至营区东围墙；南北方向：1号区域北侧东西道路以南，至营区南围墙）的绿化苗木清点评估，***对二份评估报告提出书面异议，认为：1、未经其授权，评估无效。2、多个珍稀树种两家评估鉴定书中没列入。3、苗木数量不对。4、营房东侧靠墙边的约四亩苗木没有评估，在原旧办公楼前的苗木也没有评估。2012年4月12日，青岛公信永和资产评估事务所对***的鉴定异议答复如下：考虑到***未参与现场勘查评估的具体情况，我公司将苗圃树木勘查明细表以快递的方式送达给***，并明确告知如有异议书面答复的期限，但是直至我公司出具鉴定报告时也未收到***有关异议的书面答复。青岛大信资产评估有限公司对***提出的异议回复如下：为了做好本次鉴定工作，我公司评估人员进行了专业分工，并聘请绿化专家全程参与。现场分为五个清查小组，对委估范围进行区域划分，对委托鉴定的吕洪苗木进行了认真清查。由于季节原因，部分树种确认比较困难。对外形、特征相似，数量较少、单价差异不大，或属于同一科目的树种进行归类处理。因此，本次鉴定的苗木数量、规格应该是比较准确的，苗木的品种可能会有一点差异，但评估价值总体不会有大的差异。2012年5月18日，原胶南市人民法院作出（2011）胶南执字第2584号民事裁定书，裁定将***所有的位于七二八五五部队营区的一、二、三、四区域的苗木转移给胶南市园林绿化公司所有，***领取拍卖款全部苗木款4385602元。2012年6月18日，***承诺对原胶南市人民法院对他与七二八五五部队土地租赁纠纷案件中苗木拍卖措施没有意见，不再就此到法院纠缠。2013年1月14日,在青岛市公安局黄岛区分局***派出所**的协调下,将青朴树174棵、七叶树48棵、灯台树20棵、波缘冬青88棵、枸骨树48棵退还给了园林公司的职工***。关于***主张的赔偿被强行挖走拍卖范围以外的苗木190万元。原告***提交由2010年2月2日青岛市苗木协会作出的《青岛市苗木价值认证书》（青苗字2010第001号），主张七二八五五部队在2009年8月进驻营房后，当时***有85种57000余株珍稀优良树木，总价值约为957.5万元。法院委托的青岛大信自称评估有限公司作出的鉴定报告书《青大信鉴字[2012]第01004号对被拍卖苗木一、四区域的评估计36种27759株,证明被评估的苗木只是原***苗木其中的一部分，仅占苗木的48.7%。青岛公信永和资产评估事务所有限责任公司作出的鉴定评估报告书（青公资评鉴字[2012]第005号对被拍卖苗木二、三区域进行的评估,计20种5422株，证明被评估的苗木只是***苗木其中的一部分，仅占苗木总数的9.51%。青岛金典拍卖有限公司只是对原胶南市***前二沟营房的一、二、三、四区域苗木分别拍卖，证明被评估拍卖的苗木是***栽培在部队营区苗木的一部分，所占比例为58.21%，而非全部。鉴定机构是根据土地移交示意图（分为一、二、三、四区）进行评估的，图中明确标出被评估拍卖的苗木一、二、三、四区域为***栽培苗木的一部分，图中南部全部为***栽培的树木。***还向法院送交王台派出所的情况说明，称：2012年12月26日，***发现苗木被园林公司越界强行挖走后，立即拨打110电话报警，并应派出所要求以书面方式向警方反映案情的原因以及过程。园林公司对青岛市苗木协会作出的《青岛市苗木价值认证书》不认可，称系***单方委托，无公信力，而且时间系在2010年，比法院委托评估的时间早2年，在这段时间内苗木的数量会发生很大变化，可能存在自然死亡、移植等客观情况，该证据不能证明拍卖时的实际苗木数量。园林公司在接受***被拍卖的苗木后，严格按照法院执行机关委托拍卖的范围移植苗木，不存在侵权的事实。在移植被拍卖的苗木时，***园林公司按照拍卖范围挖的树木，经过青岛市公安局黄岛区分局王台派出所处理，发还给园林公司，说明是***侵犯了园林公司的权利，将合法竞拍的苗木偷走后，被公安机关追回，发还给被告。对园林公司的陈述***答辩称：承诺书只是对一、二、三、四块苗木的拍卖不再予以追究，而对此范围之外的苗木***一直到原胶南法院执行局要求重新评估，同时将有关情况说明送交给园林公司提醒其不要越界挖苗，以免造成侵权。在***的苗木被哄抢时，***曾多次报警，当时王台派出所也曾出警到现场对当时的情况予以制止，王台派出所不应在双方因苗木发生争议未经法院判决审理的情况下擅下判断，将苗木让宇利公司的人员拉走，对上述做法***有异议。关于***主张的返还二次抢走的苗木120棵，价值13600元。***称：在园林公司越界挖苗后，***多次报警制止，园林公司将挖出的苗木弃于当地，***因不忍自己栽培多年的苗木就此毁掉，遂拉回***苗圃栽植，然而被诬良为盗，派出所不分青红皂白让***将苗木发还给园林公司。园林公司称：***的陈述与事实不符，园林公司通过合法竞拍得到了部队营区内的苗木，在移植的时候遭到***的无理阻挠，并非园林公司将挖出的苗木弃于当地，而是***趁园林公司不在的时候将园林公司挖出的苗木偷偷地拉到他自己的苗圃内，后经公安机关处理，将该批苗木发还给被告。原审法院认为，原告***在开发中心签订的“土地租赁使用合同”于2010年12月31日到期终止后，***未及时将占地苗木全部移除，履行归还土地义务，法院判决***清除其占用的***前二沟营房内的苗木，并腾出其占用的土地，但***仍未按照判决履行义务，七二八五五部队在申请法院强制执行后，由法院组织评估机构对***种植在***前二沟营房内的苗木进行评估，并将评估的苗木进行拍卖，由被告园林公司取得拍卖苗木的所有权。园林公司移植因拍卖所得的苗木，并不违反法律规定。对***主张在拍卖范围以外的苗木被园林公司挖走，法院认为，评估机构作出评估报告后，***就对评估报告提出过书面异议，认为多个珍稀树种两家评估鉴定书中没列入、苗木数量不对、营房东侧靠墙边的约四亩苗木及在原旧办公楼前的苗木也没有评估。评估机构对***的书面异议提出书面答复后，***也书面作出对原胶南市人民法院对他与七二八五五部队土地租赁纠纷案件中苗木拍卖措施没有意见，不再就此到法院纠缠的承诺，现***再次提出该异议，不予采纳。关于***主张的返还二次抢走的苗木120棵，价值13600元的请求，***未向提交证据，不予支持。判决驳回原告***要求被告胶南市园林绿化工程公司赔偿强行挖走被拍卖范围以外的苗木190万元，返还二次抢走原告苗木120棵，价值1.36万元的诉讼请求。

本院二审期间，上诉人***主张署有其签名的“承诺书”是伪造的，但在本院规定的期限内并未提交书面鉴定申请，应视为放弃该主张。因行政区划调整，原胶南市园林绿化工程公司名称变更为青岛西海岸公用事业集团园林绿化工程有限公司。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。案经调解未果。

本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。二审双方争议的焦点在于上诉人***主张的被上诉人青岛西海岸公用事业集团园林绿化工程有限公司越界挖苗及抢走苗木的侵权事实是否成立。对此，本院认为，被上诉人通过原胶南法院执行程序，取得了涉案一、二、三、四区域苗木的所有权，被上诉人挖取该区域内的苗木合法有据。上诉人主张被上诉人侵权的依据是报警记录和青岛市苗木协会作出的《青岛市苗木价值认证书》，但接警的公安机关并没有认定被上诉人有越界挖苗的事实，相反，在上诉人将被上诉人挖出的苗木拉走后，经公安机关处理，上诉人又将苗木返还给被上诉人。可见，报警记录证明不了上诉人的诉讼主张。关于青岛市苗木协会作出的《青岛市苗木价值认证书》，上诉人在本院（2010）青民二商初字第25号一案中，提交该认证书，因该认证书系上诉人单方委托，鉴定主体是否具备鉴定资质，所认定的苗木数量、价格是否准确，该案并未审查认定。被上诉人认为认证时间已过去两年，对该认证书不予认可，因此，该认证书并无证明力，不能作为认定上诉人现苗木数量及价格的依据。而原审法院委托青岛公信永和资产评估事务所及青岛大信资产评估有限公司所作的评估程序合法，应当作为认定一、二、三、四区域苗木数量及价格的依据。可见，上诉人以青岛市苗木协会作出的认证书为标准，与青岛公信永和资产评估事务所及青岛大信资产评估有限公司所作的评估相对比，主张现评估的苗木数量有遗漏、价格不准确的理由显然不能成立。退一步讲，被上诉人是通过法院执行程序取得苗木的所有权，即使评估机构评估的不够准确，也不能成为上诉人向被上诉人主张侵权的理由。同时，上诉人已承诺对其与七二八五五部队土地租赁纠纷案件中苗木拍卖措施没有意见，不再就此到法院纠缠，上诉人二审亦未能提交证据证明其主张，对其上诉主张，本院不予采信。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22023元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员高中日

审判员冷杰

二〇一六年九月二十三日

书记员***

书记员于雪