某某与盐城丰达建设工程有限公司、盐城市大丰区烈士陵园管理处建设工程合同纠纷一审民事判决书

江苏省盐城市大丰区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏0982民初6472号

原告：**，男，住盐城市大丰区。

委托诉讼代理人：韦翠莲，江苏丰元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱飞，江苏丰元律师事务所律师。

被告：盐城丰达建设工程有限公司，统一社会信用代码913209826770103907，住所地盐城市大丰区高新区新北路北侧、高丰路西侧2幢401室。

法定代表人：吕国祥，该公司执行董事。

被告：盐城市大丰区烈士陵园管理处，统一社会信用代码12320982468393495A，住所地盐城市大丰区幸福东大街20号。

法定代表人：顾海鸥，该管理处主任。

委托诉讼代理人：任进勇，江苏涤非律师事务所律师。

原告**与被告盐城丰达建设工程有限公司（以下简称丰达公司）、盐城市大丰区烈士陵园管理处（以下简称陵园管理处）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年11月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人韦翠莲、朱飞，被告陵园管理处的委托诉讼代理人任进勇到庭参加诉讼。被告丰达公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1、被告大丰烈士陵园在尚未给付丰达公司工程款限额内给付原告工程款人民币78569.12元；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年9月12日，被告陵园管理处与丰达公司签订了建设工程施工合同一份，约定：大丰区烈士陵园泵房、水浒文化宫油漆工程由丰达公司承包施工，工程总价152165.23元，开工日期2016年9月10日，竣工日期2016年9月30日，工期20天，承包范围依招标文件，工程竣工经发包人初步验收合格后付工程总造价的90%，余款待质保期（两年）满经审计后结清。合同中还对工程变更和结算进行了约定，约定变更后的工程按实际工程量结算。合同签订后，原告作为实际施工人进行施工。施工中根据实际情况，增加了工程量。工程按约完工，经验收合格并经审计，审计价为215734.35元，被告陵园管理处已向原告支付工程款137165.23元，余款78569.12元未给付，被告陵园管理处亦未向丰达公司支付工程款。综上，请求支持原告的诉讼请求。

被告丰达公司书面辩称，陵园管理处与我公司于2016年9月12日签订了一份建设工程施工合同，合同约定：陵园管理处的泵房、水浒文化宫油漆工程由我公司承包施工，工程总价为152165.23元，开工日期2016年9月10日，竣工日期为2016年9月30日，工期20天，承包范围依招投标文件，工程竣工经发包人初步验收合格后付工程总造价的90%，余款待质保期（两年）满经审计后结清。合同中还对工程变更和结算进行了约定，约定变更后的工程按实际工程量结算。合同签订后，原告**作为实际施工人进行施工，施工中根据实际情况，增加了工程量。工程按约完工，经验收合格并经审计，审计价为215734.35元，被告陵园管理处已向我公司支付工程款137165.23元，余款78569.12元未给付。我公司所收取的工程款137165.23元已全部支付给原告**，根据原告**的请求，我公司不承担责任。

被告陵园管理处辩称，1、原告的诉讼主体资格不适格，本案合同主体双方是陵园管理处与丰达公司，原告只是丰达公司的授权代理人，其在招投标、合同谈判以及与之一切有关事务中的行为均系职务行为，其没有权利以自己的名义向陵园管理处主张属于丰达公司的工程款，因陵园管理处与丰达公司的施工合同中明确所有的工程款均以非现金与丰达公司结算。本案所涉工程系财政资金投入，通过招投标进行的，丰达公司在投标文件以及双方签订的合同中均明确本案所涉工程不得违法转包、分包及非法挂靠。因此，本案中不存在有实际施工人的事实，所有工程均系丰达公司完成。丰达公司派有项目经理姚霞，委托授权代理人**，**无证据证明其系本案实际施工人，其应属于职务行为。2、陵园管理处已经付清了案涉工程的全部工程款。本案所涉工程的工程款应以招投标文件及双方合同确定的固定价即152165.23元结算，因为案涉工程是国有资金投入，工程款是通过严格的法定程序确定的，因此超过招投标及合同约定的工程款之外任何人均无权来决定增加工程款，即使有增加也是非法无效的。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了招标文件、投标书、中标结果公示、中标通知书、授权委托书、营业执照、建筑业企业资格证书、工程结算审核认定单、建设工程施工合同、补充协议、工程结算审核认定单、发票等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对证据本身的真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的：1、工程结算审核认定单，证实案涉工程的审核认定价为215734.35元，被告陵园管理处对此提出异议，称超过了招投标文件的规定，有损害国家利益的行为，鉴于该审核认定单已经被告陵园管理处盖章确认，故本院对该证据的真实性依法予以认定。2、工程竣工验收单，证实该工程经验收合格，被告陵园管理处对此提出异议，因原告提交的系复印件，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性依法不予认定。3、被告丰达公司与原告**签订的施工合同书，证实原告**系转包的丰达公司承包的陵园管理处的工程，原告与丰达公司之间系转包关系，被告陵园管理处对此提出异议称其并非该合同的当事人，未参与合同签订，对合同内容的真实性无法确认，鉴于该施工合同书已加盖了被告丰达公司的印章，且未有丰达公司提出异议的陈述，故本院对该证据的真实性依法予以认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年8月，被告陵园管理处就泵房、水浒文化宫油漆工程形成招标文件。2016年9月5日，丰达公司向被告出具了授权委托书一份，载明：“本授权委托书声明：我吕国祥系盐城丰达建设工程有限公司的法定代表人，现授权委托盐城丰达建设工程有限公司的**为我公司的代理人，以本公司的名义参加大丰区烈士陵园泵房、水浒文化宫油漆工程的投标活动。代理人在开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认等。”后由原告**持该授权委托书参与了投标。2016年9月6日，被告陵园管理处制作形成中标结果公示，载明中标人为被告丰达公司，中标价为152165.23元，中标项目经理为姚霞。

2016年9月12日，陵园管理处（发包人）与丰达公司（承包人）签订了建设工程施工合同一份，约定由丰达公司对盐城市大丰区烈士陵园内的泵房、水浒文化宫油漆工程进行施工，开工日期为2016年9月10日，竣工日期为2016年9月30日，合同价款金额为152165.23元。该合同专用条款中合同价款与支付部分载明：本工程采用固定单价合同，合同实施过程中综合单价不作调整（但招标文件和合同约定允许调整除外）。付款方式为：本工程无预付款，工程竣工经发包人初步验收合格后付至工程总价的90%，余款待质保期（两年）满经审计后结清。关于合同定价方式与工程结算部分，双方约定：1.1工程结算方式为：中标价（扣除《其他项目清单》的《材料暂估价格表》和《专业工程暂估价表》的费用，该部分费用按实际发生的费用由发包人签证后进入工程结算总价（或按照招标文件标底预算编制方法计算并按中标下浮率后结算），同时扣除甲供材料（项目）价款及其税金）+设计变更费用+招标文件约定可以调整的费用。工程量清单数量误差和因设计变更引起的工程量调整均在约定调整范围。甲供材料或甲控材料的价格与招标暂定价的差额部分只计算相应的措施费、规费和税金。1.2本工程采用固定单价合同、执行综合单价时施工承包合同的基本约定：1.2.1无论招标时发包人提供的工程量清单是否准确，若无相关设计变更，综合单价不予调整，工程量清单数量按实调整。1.2.2设计变更、业主签证等引起工程量的增减，其相应的综合单价执行投标文件中原有的综合单价：因设计变更、工程量清单漏项或因业主签证引起的新的工程量清单项目，合同中有类似变更工程量清单项目的价格，参照类似价格确定变更价格；合同中无类似变更工程量清单项目的价格，其相应的综合单价由承包人按照11.2.3条确定的方法提出经发包人确认后列入竣工决算，由发包人送有关部门进行审定，按中标下浮比例同比下浮结算。此外，双方合同约定：除发包人同意外本工程不得转包或违法分包，劳务分包经发包人同意且必须统一进入大丰区招标采购交易中心公开交易。承包人必须以主体力量进场施工，项目经理在施工期间必须在场管理。承包人不得将本工程转包或允许他人挂靠，一经发现，发包人有权终止合同，按照中华人民共和国《招标投标法》第五十三、五十四条规定进行处罚等。

同日，丰达公司（甲方）又与原告**（乙方）签订了《施工合同书》一份，载明：“为了充分利用甲乙双方的资源条件，本着互惠互利共同发展的原则，经甲乙双方共同商定大丰区烈士陵园泵房、水浒文化宫油漆工程的有关事项签订如下合同：工程范围及内容：1、详见甲方与盐城市大丰区烈士陵园管理处签订的施工合同。2、工程范围及内容详见施工图。二、承包形式：该工程实行独立核算、自负盈亏的原则。乙方在完成甲方与业主签订合同约定的施工内容，结清企业管理费及水费和其他相关费用后，工程盈亏、工程的建账审计工作均由乙方负责完成，工程债权债务由乙方承担，由此引起的一切责任均由乙方负责，与甲方无关。三、期限及工期：施工期限：本工程工期按甲方与业主签订的合同相关条款执行。合同期限以甲方与业主签订的合同为依据，缺陷责任期满，质保金全部收回，甲乙双方账务结清后，本合同自行失效。四、经费结算及支付：1、在施工期间，乙方根据工程项目需求不断投入资金，保证工程施工。2、付款和结算方法：执行本工程的招标投标文件及甲方与业主签订的合同相关条款，向业主缴纳的履约保证金由乙方交纳。工程款由乙方负责追要，若因工程款未及时到位，由乙方组织协调。工程回访保修费，按大合同执行。3、乙方不得直接从业主处支付工程款，该工程所有工程款必须一律汇到甲方账户，甲方确保专款专用，在该工程款到账后三个工作日内支付给乙方，乙方账务实行独立核算，接受公司财务监督，如有因工商、税务、质检、安监发生的一切费用和问题，均由乙方承担，与甲方无关。4、代收代缴的定额编制费、建管处开工费用及保险等前期费用和工程税金、环保费由乙方承担，施工现场所发生的相关费用都由乙方承担。5、本工程合同暂定价为152165.23元；乙方向甲方交纳最终审计价的2%管理费。6、乙方凭甲方认可的发票数额支付已到账的工程款。……六、双方职责：（一）甲方：1、按业主要求督办乙方组建项目经理部，项目部主要人员由乙方安排；对施工质量、施工安全、施工进度进行管理，负责工程的变更与计量，严格执行业主、监理及上级部门的各项指令。如确需甲方人员到场，发生的报酬及费用由乙方承担，确保工程顺利实施。2、甲方委托工程人员对工程质量进行把关，乙方必须无条件服从，工程验收报请甲方。3、按照项目管理要求及因工程正常开展需要，与业主、监理进行必要的沟通，因此产生的费用由乙方承担。4、派专人负责项目部印章的管理和使用。5、对乙方合作的施工队伍进行必要的审核，有权更换乙方不称职或不适应该项目施工的施工管理人员和施工队伍。6、甲方委托专职工程人员负责处理日常事务和工程质量、安全检查监督。（二）乙方：1、严格履行甲方与业主签订的施工合同全部条款和内容；必须服从业主及甲方的一切指令，业主的所有要求乙方必须无条件接受承担，必须按照国家现行规范、规程及施工图纸设计的要求进行施工。2、按业主、监理及甲方的要求，选择合适的项目经理部办公地点，按要求配齐项目部所需要的办公设备、通讯设备、交通车辆、检测仪器，费用由乙方自理等。”上述合同签订后，自2016年10月19日开始，原告**组织人员、设备、材料等进行了实际施工,2016年11月20日竣工，2016年11月30日进行了验收交付。

原告**制作了工程签证单一份，其中施工及安装内容部分载明：1、走廊木线条油漆：0.8m×32m×4根=102.4㎡×29.25元/㎡=2995.2元；2、封檐板油漆（高15㎝）316m×10元/m=3160元；3、走廊横梁油漆98.7㎡×29.25元/㎡=2886.97元；4、屏风油漆9㎡×29.25元/㎡=265.5元；5、走廊下挂造型油漆（高40㎝）135m×17元/m=2295元；6、墙裙油化29.76×29.25=870.48元；7、施工操作同古式木门相同，合计12473.15元。被告陵园管理处在该工程签证单上建设单位处加盖公章，并由相关工作人员签署日期为12.6，原告**在施工单位项目负责人处签名，并由被告丰达公司加盖了公章。

2016年12月29日，被告陵园管理处（甲方）与丰达公司（乙方）签订了《大丰区烈士陵园泵房、水浒文化宫油漆工程合同补充协议》一份，载明“本建设工程在施工过程中，因部分实际工程量与招标工程量不符，现双方达成协议如下：1、多方见证实地测量，按实结算。2、因招标工程量清单计算错误或因变更签证导致实际工程量与招标工程量清单超过正负15%时，该分部分项工程量其单价按计价表、招标计价程序重新组价，按中标下浮率确定结算综合单价，且重新确定的结算综合单价不得高于原投标单价。3、根据上述两点，报决算材料经审计单位审计，甲乙双方以审计结论为双方结算依据，其余按主合同执行等”。被告法定代表人在发包人处签名，并加盖了被告陵园管理处公章，原告**在承包人处签名，并加盖了被告丰达公司的公章。

2016年12月30日，江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司制作形成工程结算审核认定单一份，载明合同价为152165.23元，送审价253458.78元，审定价为215734.35元，核减额37724.43元。另该审核认定单审核说明处载明：1、根据建设单位提供相关资料；2、特殊费用在双方签署本单意见时视同认可。被告陵园管理处在建设单位处加盖印章，被告丰达公司在施工单位处加盖印章，原告**在施工单位经办人处签名。

2016年12月31日，江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司又制作形成工程结算审核认定单一份，载明合同价为152165.23元，送审价164338.45元，审定价为152165.23元，核减额12173.22元。另该审核认定单审核说明处载明：1、根据建设单位提供相关资料；2、特殊费用在双方签署本单意见时视同认可。被告陵园管理处在建设单位处加盖印章，被告丰达公司在施工单位处加盖印章，姚霞在施工单位经办人处签名。

2017年1月18日，被告陵园管理处法定代表人在被告丰达公司为销售方金额为63569.12元的税票上签署“准支”的意见并签名。2017年1月19日，被告陵园管理处法定代表人在被告丰达公司为销售方，金额为152165.23元的税票上签署“准支”的意见并签名。此后，被告陵园管理处实际向丰达公司支付了137165.23元，另有15000元作为质保金及63569.12元税票上载明的款项未予支付。丰达公司将其收到的137165.23元按其与原告**之间的约定向原告**进行了支付。原告**因按215734.35元总工程款主张支付未果，遂于2017年11月27日向本院提起诉讼。

本院认为，被告丰达公司将其与被告陵园管理处协议约定的相关工程交由无承包施工资质的原告**施工，违反了其与陵园管理处的合同约定及相关法律、法规的规定，应为无效，但因该工程已经竣工验收合格，原告**作为实际施工人请求参照合同约定支付工程款，本院依法应予支持。本案的争议焦点是：一、原告**实际施工的工程款总额应如何确定？二、原告**主张支付质量保证金应否支持？

一、关于案涉油漆工程的工程款总额问题。

根据丰达公司与陵园管理处之间签订的建设工程施工合同的约定，案涉工程价款金额为152165.23元，另在合同专用条款中亦载明，该工程采用固定单价合同，无论招标时发包人提供的工程量清单是否准确，若无相关设计变更，合同实施过程中综合单价不作调整，工程量清单数量按实调整，故应当认定被告丰达公司与被告陵园管理处之间约定的系固定单价合同，而非固定总价合同，相应工程款总额应可随工程量清单数量按实调整。被告陵园管理处抗辩其应按合同约定的价款152165.23元与丰达公司结算的依据不足，本院不予采纳。鉴于丰达公司与陵园管理处签订了补充协议，就实际工程量与招标工程量存在不一致情形时的处理进行了约定，且双方一致确认了第三方机构所作的工程结算审核认定单，明确了工程审定价为215734.35元，被告陵园管理处的法定代表人亦在被告丰达公司出具的招投标备案合同约定工程价款152165.23元之外的63569.12元工程款税票上签署“准支”的意见，故原告主张被告按工程款总额215734.35元向其支付相关款项，本院依法应予支持。

二、关于质保金被告应否支付的问题。

根据被告丰达公司与陵园管理处的约定，工程竣工经发包人初步验收合格后付至工程总价的90%，余款待质保期（两年）满经审计后结清，且就工程款结算部分，原告与被告丰达公司约定合同期限以丰达公司与陵园管理处签订的合同为依据，缺陷责任期满，质保金全部收回，审理中，当事人一致确认工程质保金为15000元，且两年质保期尚未届满，原告主张的该部分付款条件尚未成就，故本院对原告主张的工程款中的15000元部分依法不予支持。

被告丰达公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其对举证、质证等抗辩权利的放弃，后果自负。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告盐城丰达建设工程有限公司给付原告**工程款63569.12元。

二、被告盐城市大丰区烈士陵园管理处在欠付被告盐城丰达建设工程有限公司工程款范围内承担连带责任。

上述一、二项义务于本判决生效后10日内履行完毕。

三、驳回原告**的其它诉讼请求。

如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1764元，由原告**负担337元，由被告盐城丰达建设工程有限公司、盐城市大丰区烈士陵园管理处负担1427元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并提出副本8份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。

审　判　长　　朱剑媚

人民陪审员　　沈冠山

人民陪审员　　肖书平

二〇一八年五月三日

书　记　员　　王　娟

附录法律条文

1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

2、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。