常州天卓基础工程有限公司与建基建设集团有限公司定作合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）常商终字第00521号

上诉人（原审被告）建基建设集团有限公司，住所地江苏省宜兴市周铁镇下邾街。

法定代表人沈飞，该公司董事长。

委托代理人焦业路，江苏常弘律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）常州天卓基础工程有限公司，住所地江苏省常州市新北区奔牛镇五兴村工业园区。

法定代表人李志敏，该公司董事长。

委托代理人吉庆方，江苏致达律师事务所律师。

委托代理人屠江南，江苏致达律师事务所律师。

上诉人建基建设集团有限公司（以下简称建基公司）因与被上诉人常州天卓基础工程有限公司（以下简称天卓公司）定作合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2014）武邹商初字第206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月13日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

原审情况：

天卓公司起诉称，2012年11月29日，建基公司因承包常州星河万丽酒店项目二期桩基工程需要，以建基建设集团有限公司常州公司名义（以下简称建基公司常州公司）与天卓公司签订了一份工业品承揽加工合同，约定由建基公司向天卓公司定作型号为AZH-30-9B、AZH-30-11B的预制实心方桩，用于万丽酒店的桩基工程建设，单价为101元／米（含税价）。另外，合同还约定，建基公司应在天卓公司供桩结束后两个月内结清货款，逾期付款应按未付款项每日千分之二计算违约金，若双方发生争议应向出卖人所在地法院起诉。合同签订后，天卓公司依约向建基公司供应预制实心方桩。2013年5月，经建基公司现场材料员汪永刚、建基公司常州公司副总郑淦确认，天卓公司共计供应各类型号的方桩共计1257根，合计12713.15米，总价为1284028.15元，扣除建基公司已支付的699565.35元，余款584462.8元至今未支付。起诉至法院要求建基公司立即支付货款584462.8元并承担该款自2013年6月10日起至实际付清之日止按每日千分之二计算的违约金，诉讼费由建基公司承担。

建基公司辩称，天卓公司要求其承担欠款无事实基础和法律依据。建基公司主体不适格。我公司在施工中实际使用的是江苏建华管桩有限公司（以下简称建华公司）的方桩。天卓公司主张违约金没有依据。即使法院判决支持天卓公司的诉请，申请法院对违约金进行调整，不应超过中国人民银行基准利率的四倍。

天卓公司在一审中，为证明其诉请，提供如下证据：

1、2012年11月29日，天卓公司与建基公司常州公司签订的“工业品承揽加工合同”一份，加盖有“建基建设集团有限公司常州公司”的印章，并由陈益军签名。用于证明建基公司以其常州公司的名义与天卓公司发生定作的事实及结算方式、时间、违约金计算方式等。

2、2012年12月25日，建基公司与常州星河协达房地产开发有限公司（以下简称星河公司）签订的“常州星河万丽酒店项目二期桩基工程施工合同”一份，用于证明建基公司承接了万丽酒店的桩基工程，陈益军系建基公司项目负责人，且天卓公司系合同中约定的预制方桩供应商之一。

3、2012年12月3日，建基公司的常州项目部向天卓公司发的一份函，该函加盖了建基公司常州项目部的章，且由郑淦签名。用于证明建基公司确向天卓公司定作方桩的事实，且通知天卓公司将所有方桩长度统一加长0.5米，对桩型进行了变更。

4、2012年12月18日至2013年4月9日的“常州振宇建筑材料有限公司送货单”13张，“收货单位及经手人”均为汪永刚，用于证明天卓公司向建基公司供应方桩的事实。

5、2013年5月29日“星河万丽酒店方桩数量清单”一份，由汪永刚、郑淦签名确认，用于证明天卓公司总计向建基公司供应了方桩12147.5米（不含桩尖长度）。

6、2013年5月29日“万丽工地结算单”一份，由郑淦签名并注明：“数量正确，单价以合同为准”，用于证明天卓公司总计向建基公司供应方桩12713.15米（含桩尖），按不含税价96元／米计算，总价为1220462.8元。

7、2014年7月30日由常州振宇建筑材料有限公司（以下简称振宇公司）出具的情况说明书一份，用于证明天卓公司提供的送货单上的抬头虽是振宇公司，但所供方桩的所有权系天卓公司所有。

8、民事调解书复印件一份，用于证明陈益军以建基公司常州公司负责人的身份作为建基公司的委托代理人参与民事诉讼活动。

对天卓公司提供的上列证据，建基公司质证后认为：

对证据1没有异议，陈益军在签订该合同时是建基集团常州公司的负责人，加盖在合同上的“建基建设集团有限公司常州公司”的印章是真实的，但该公司未领取营业执照，是建基公司的分支部门。对证据2没有异议。对证据3有异议，对上面加盖的项目部的印章建基公司并不清楚。对证据4、5、6有异议，郑淦及汪永刚都不是建基公司的员工，我公司使用的是建华公司的方桩。对于证据7，建基公司不清楚。对于证据8，因天卓公司提供的是复印件，不予质证。

一审中，陈益军经法院通知，到庭接受询问，其对天卓公司起诉状载明的价款金额不持异议，希望以个人名义与天卓公司协商解决欠款事宜，并认为天卓公司供应的方桩存在质量问题，致发包方扣款。

原审法院经审理查明，2012年11月29日，天卓公司与建基公司签订了一份工业品承揽加工合同，约定由天卓公司向建基公司供应型号为AZH-30-9B的方桩826根，单价为101元／米（含税价），型号为AZH-30-11B的方桩，单价为101元／米（含税价），总计1283336.3元。由天卓公司送至建基公司承接的常州万丽酒店项目工地。结算方式为：“预付款到账，合同即告成立。合同签订付总工程价款的20%，桩打完付至总价款之80%，余款供桩结束后两个月结清，逾期付款按未付款之每日千分之二计算违约金。”2012年12月3日，建基公司常州项目部书面告知天卓公司，要求变更方桩型号，此书面材料上由郑淦签名并加盖了建基公司常州项目部的印章。2012年12月18日、12月24日、12月25日、12月31日，2013年1月3日、1月7日、1月12日、1月17日、1月20日、1月26日、2月2日、2月3日和4月9日，天卓公司共计十三次向万丽酒店项目工地运送方桩，均由汪永刚签收。2013年5月29日，郑淦确认天卓公司总计供应方桩12713.15米（含桩尖），其在结算单上签名并注明：“数量正确，单价以合同为准”。在本案所涉业务往来过程中，天卓公司交付给建基公司方桩共计12713.15米（含桩尖），价格101元／米（含税价），价款合计1284028.15元（含税价），建基公司已经支付699565.35元，余款584462.8元至今未予支付。

另查明，星河公司作为发包方、建基公司作为承包方于2012年12月签订了常州星河万丽酒店项目二期桩基工程施工合同，约定陈益军系建基公司的项目负责人，预制方桩的供应商指定为天卓公司及常州市永联管桩有限公司。

原审法院经审理认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。当事人签订书面合同，双方应按约履行。结合天卓公司提交的书面证据、陈益军系建基公司项目负责人、建基公司实际使用其常州项目部的印章书面通知天卓公司变更方桩型号并郑淦签名、郑淦确认天卓公司供应方桩总计12713.15米（含桩尖）、陈益军和天卓公司、建基公司的陈述及建基公司未能提供相反的证据等研判，确认天卓公司交付给建基公司方桩共计12713.15米（含桩尖），按照合同约定的价格101元／米（含税价）计算，价款合计1284028.15元（含税价），扣除建基公司已经支付的价款699565.35元，余款584462.8元建基公司应予支付。对于天卓公司诉请的违约金，建基公司辩称该违约金过高并请求法院予以调整，结合建基公司的该项意见和天卓公司未能举证证明其损失，调整并确定上列价款的违约金按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算。对于违约金的起算日期，结合天卓公司的送货时间和合同的约定，对天卓公司主张的自2013年6月10日起计算的诉请予以支持。当事人双方各自的其余诉、辩意见因其事实和法律依据不足而均不予采信。建基公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加第一次庭审，其行为是错误的。据此，原审判决：1、建基建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向常州天卓基础工程有限公司支付价款584462.8元及违约金（该价款自2013年6月10日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算）。2、驳回常州天卓基础工程有限公司的其余诉讼请求。案件受理费14762元，由天卓公司基层工程有限公司负担3722元，建基建设集团公司负担11040元。

建基公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、上诉人与被上诉人签订过一份关于供应方桩工业品承揽加工合同，但合同未实际履行，上诉人实际使用的是建华公司的方桩，被上诉人一审提交的送货单及结算单上面签名的“汪永刚”、“郑淦”均不是上诉人员工。2、对于判决书所载陈益军的陈述，经上诉人与陈益军核实，陈益军并未说过对被上诉人起诉的价款不持异议，故请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

天卓公司答辩称，1、双方签订的承揽合同被上诉人已经应约履行完毕，多份送货单及结算单等证据都能证明该事实。2、对于“汪永刚”、“郑淦”的身份，在一审中被上诉人提交过调查取证申请，要求法院向发包方常州星河协达房地产公司及监理方上海建设工程监理咨询有限公司调取万丽酒店二期桩基工程供应商的具体信息，法院前往工地现场监理方查阅了汪永刚作为工地材料员所签收的一系列原材料送货单和郑淦所签名的印有上诉人常州项目部章的相关文件，前述事实均可认证明两人系上诉人员工。3、上诉人与甲方签订桩基工程施工合同中明确约定，甲方明确指定上诉人采购的预制方桩供应商为被上诉人及常州市永联管桩有限公司，并没有上诉人所说的建华方桩，上诉人在法院指定期限内也未进一步提供使用建华方桩的证据，上诉人逾期未举证，应承担逾期未举证后果。4、本案合同数量，经郑淦对账已经确认无误，合同中也约定了单价，故本案合同价款金额确认无误，且陈益军在2015年1月12日开庭当日和2015年4月3日均对货款金额表示无异议，并愿意以个人名义协商解决。

二审中查明的事实与一审相同。经查阅原审卷宗，2015年4月3日，陈益军在接受法院询问关于“起诉状原告起诉金额”的问题时陈述，“差不多是这个金额，但我想以我个人的名义来处理这个欠款。”二审庭审中，本院要求上诉人庭后10日内提供关于使用建华公司方桩的证据，其逾期未能提供。

本院经审理认为，建基公司与天卓公司签订的工业品承揽加工合同系双方真实意思的表示，该合同真实有效，对双方均有约束力。建基公司在上诉中称，该合同并未实际履行，其实际使用的方桩为建华管公司的方桩，但在原审法院及本院均要求其提供使用建华公司方桩相应证据后，其仍未能提供，结合被上诉人提供的工业品承揽合同、原材料送货单、上诉人在合同履行过程中向被上诉人发出变更方桩型号的书面通知等证据，应当认定双方合同业已履行，且通过查阅一审中陈益军的询问笔录，其也认可对被上诉人主张的欠款金额。综上，上诉人的上诉理由与事实不符，不应采信，原审判决并不不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14762元，由建基公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李银芬

代理审判员　　张国凯

代理审判员　　吴立春

二〇一六年一月七日

书　记　员　　石　琳