山南地区建兴建筑有限责任公司与**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

西藏自治区山南地区中级人民法院

民事判决书

（2013）山民一初字第11号

原告（反诉被告）山南地区建兴建筑有限责任公司，住址西藏乃东县泽当镇乃东路36号。组织机构代码：74190426—9

法定代表人***，该公司总经理。

委托代理人***，西藏恒丰律师事务所律师。

被告（反诉原告）**，男，1963年2月5日出生，藏族，西藏自治区贡嘎县人，经商，现住西藏贡嘎县。

委托代理人****、胡江，西藏欧珠律师事务所律师。

原告（反诉被告）山南地区建兴建筑有限责任公司（以下简称“建兴公司”）与被告（反诉原告）**建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭合并进行了审理。原告（反诉被告）建兴公司的法定代表人***、委托代理人***，被告（反诉原告）**的委托代理人****、胡江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）建兴公司诉称，2013年6月，原告承包被告**位于西藏贡嘎县甲竹林镇甲竹林村4组的房屋建筑工程，该工程总建筑面积为3450㎡、单价为1700／㎡、工程总价款初步确定为5865000.00元，按交付使用后的实际平方米进行结算，并由被告**承诺在原告进场施工后支付工程款的30%。同年6月25日，原告安排工人及机械设备和材料进场施工。同年7月31日，经双方协商一致正式补签一份《建设工程施工承包合同》，对双方的口头协议进行了书面的确认。期间，被告**陆续支付了工程款1080000.00元，但并未按合同约定履行付款义务，导致原告多次停工。现原告已完成房屋基础部分及一层一半，并将未完工程所需材料备齐并运至工地。由于被告按约拒不履行付款义务，致使原告无法继续履行合同，诉至法院提出如下诉讼请求：1、请求法院依法判决解除双方之间的《建设工程施工承包合同》；2、请求法院判令被告支付原告工程款300000.00元，并判令被告承担违约赔偿责任100000.00元；3、请求法院判令被告返还原告机械设备及工地上的材料；4、请求法院判令被告承担本案全部诉讼费。

为支持自己的诉讼请求，原告建兴公司提供了如下证据：1、2013年7月31日签订的《建设工程施工承包合同》原件1份，证明被告未按合同约定支付完工程款的30%而存在违约及合同第2条约定该工程属包工包料方式的事实；2、《企业法人营业执照》（副本）复印件1份、《中华人民共和国组织机构代码证》复印件1份、《安全生产许可证》（副本）复印件1份，证明原告作为工程承包人具备相应施工资质的事实；3、证人***出庭作证，证明原告按被告要求进行施工、施工材料由原告提供及停工原因是被告未按合同约定支付工程款的事实。

被告（反诉原告）辩称，2013年6月，双方就修建房屋事宜达成口头协议，并于同年6月25日开工建设。同年7月18日，经双方初步协商签订了一份《建房合同》，约定建筑面积为3000余㎡、单价为1700／㎡、总造价约为6800000.00元。同年7月31日，经双方再次协商一致重新签订了一份《建设工程施工合同》，该合同约定建筑面积为3450㎡、单价为1700／㎡、总造价约为5865000.00元，并约定了交付使用按实际平方计算及工程质量、验收等内容。期间，反诉原告先后向反诉被告建兴公司支付了工程款共计1485000.00元，但反诉被告建兴公司违反合同约定擅自改变房屋面积和楼层支模高度，存在施工不规范及地基回填不合规，工程质量出现不合格及安全隐患。根据反诉原告提议变更修建二层楼房的实际建筑面积2400㎡计算，反诉原告不存在拖欠工程款，反而超支了工程款，因此反诉被告建兴公司要求支付工程款300000.00元的诉讼请求，无事实与法律依据。由于反诉被告建兴公司已完成的工程质量存在不合格而需返工，要求反诉原告承担违约赔偿责任100000.00元的诉讼请求，更是无据可依。2013年8月27日，因双方在工地上发生纠纷，经公安机关调解后，反诉原告向反诉被告建兴公司支付620000.00元用于购买施工材料，反诉被告建兴公司又不组织人员施工，工地上现存材料应当是反诉原告出资购买，反诉被告建兴公司要求返还工地上现存材料的诉讼请求，应当予以驳回。综上，反诉被告建兴公司仅完成工程地基后被搁置，并存在偷工减料行为，造成施工质量未达标及工程重大安全隐患，经贡嘎县质检局提出工程质量不合格后，又拒不履行返工修建义务，给反诉原告造成了巨大的经济损失。现诉至法院提出如下反诉请求：1、请求法院依法判决解除双方之间的《建设工程施工承包合同》；2、请求法院判令反诉被告建兴公司承担房屋返工修建费用1400000.00元；3、请求法院判令反诉被告建兴公司向反诉原告赔偿经济损失100000.00元；4、请求法院判令反诉被告建兴公司承担本案全部诉讼费及鉴定费。

为支持自己的反诉请求，反诉原告达瓦提供了如下证据：1、《乡村建设规划许可证》复印件1份、《证明》复印件3份，证明反诉原告修建房屋办理了土地及建房相关审批手续的事实；2、《房屋施工图纸》原件1份，证明反诉原告修建房屋有图纸及反诉被告未按提供的图纸进行施工的事实；3、2013年7月18日签订的《建房合同》原件1份、2013年7月31日签订的《建设工程施工承包合同》原件1份，证明反诉被告未按合同约定进行施工及工程质量存在不合格的事实；4、《工地现场照片》7张，证明反诉被告施工的工程质量存在不合格的事实；5、《银行卡存款业务回单》原件1张、《收条》原件5张，证明截止2013年8月28日反诉原告向反诉被告先后支付工程款1485000.00元的事实；6、《收据》原件9张、《电费预告单》原件4张、油料发票原件18张，证明反诉原告垫付运土、沙石费用、油料费及电费44706.00元的事实；7、2013年11月1日工地看守人员**出具的《收条》原件1张和其它《收条》原件9张，证明反诉原告支付人工工资及其它费用53354.00元的事实；8、2013年8月27日的《保证书》原件1份，证明双方之间约定了各自义务、反诉原告履行付款义务及反诉被告的原因造成停工的事实；9、2014年5月22日的《司法鉴定协议书》原件1份及《鉴定费收据》复印件1张，证明因反诉被告施工质量存在安全隐患而申请司法鉴定及产生的鉴定费49000.00元的事实；10、《房屋租凭协议书》复印件1份、《房屋租赁合同书》复印件1份，证明因反诉被告未按合同约定施工产生的反诉原告经济损失的事实；11、《视频资料》1份、《音频资料》1份，证明反诉被告在施工过程中存在质量不合格及停工的事实。

经审理查明，2013年6月，原告（反诉被告）建兴公司与被告（反诉原告）***协商达成口头协议，约定由被告（反诉原告）**将其位于西藏贡嘎县甲竹林镇甲竹林村4组“占布日索”民用宅基地上修建商品房工程承包给原告（反诉被告）建兴公司，并于同年6月25日开工建设。同年7月18日，经双方初步协商签订了一份《建房合同》（以下简称《合同》），该《合同》约定了商品房建筑面积为3000余㎡、单价为1700／㎡、总造价为6800000.00元、工期为2013年6月30日至2013年11月20日止、承包方式为包工包料（除当地材料外）及付款方式等。同年7月31日，经双方协商一致重新签订了一份《建设工程施工承包合同》（以下简称《承包合同》），该《承包合同》约定了商品房总建筑面积为3450㎡、单价为1700／㎡、总造价为5865000.00元（交付使用按实际平方计算）、工期为2013年6月25日至2013年11月25日止、工程实行包工包料的总价承包方式及工程质量、付款方式和违约责任等。同年6月25日，原告（反诉被告）建兴公司安排施工人员及机械设备和材料进场施工。在施工过程中，双方因拨付工程款及施工事项多次发生分歧，原告（反诉被告）建兴公司先后四次停工，并于2013年9月28日正式停工。期间，2013年6月23日、7月13日、7月16日、7月26日、8月12日和8月28日，被告（反诉原告）**先后六次通过银行存款和现金支付方式向原告（反诉被告）建兴公司拨付工程款共计1465000.00元。

另查明，现该商品房工程基础部分及一层一半完工，对已完成的工程质量及返修费用，经司法鉴定确认该商品房工程存在质量安全隐患，并建议由具有相应资质的设计单位出具整改或加固方案后再行整改返修费用进行司法鉴定。该工程工地上堆放搅拌机等13种机械设备及钢管等9种施工材料。

以上事实由如下证据证实：1、2013年7月18日签订的《合同》原件1份、2013年7月31日签订的《承包合同》原件1份，证实双方就该商品房工程承包事宜先后两次签订合同及最终确认总建筑面积为3450㎡、单价为1700／㎡、总造价为5865000.00元（交付使用按实际平方计算）、工期为2013年6月25日至2013年11月25日止、工程实行包工包料的总价承包方式等的事实；2、2013年6月23日的《银行卡存款业务回单》原件1张及同年7月13日、7月16日、7月26日、8月12日、8月28日的《收条》原件5张，证实被告（反诉原告）**先后六次通过银行存款和现金支付方式向原告（反诉被告）建兴公司拨付工程款共计1465000.00元的事实；3、2014年10月12日由西藏长夏司法鉴定所出具的《司法鉴定报告书》原件1份，证实经司法鉴定该商品房工程存在质量安全隐患，并建议由具有相应资质的设计单位出具整改或加固方案后再行整改返修费用进行司法鉴定的事实；4、2014年1月14日的《工地现场机械设备及施工材料清单》原件1份，证实双方发生纠纷后该工程工地上堆放搅拌机等13种机械设备及钢管等9种施工材料的事实；以及原告（反诉被告）建兴公司的法定代表人和委托代理人、被告（反诉原告）**的委托代理人庭审陈述等在卷佐证，以上证据来源合法，并经庭审举证质证，足以认定。

本院认为，原告（反诉被告）建兴公司与被告（反诉原告）**签订的《承包合同》是在平等自愿的基础上签订的，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律和行政法规强制性规定，且部分已实际履行，应认定为合法有效合同。该合同约定的工程总价款、每平方米单价、总建筑面积、工期、承包方式、付款方式等内容，对双方均有约束力，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点为涉案商品房工程已完成工程量及工程质量和停工原因。一、关于双方主张的解除合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款第（三）项、第九条第一款第（一）项的规定，原告（反诉被告）建兴公司作为该工程的承包人，其已经完成的建设工程经司法鉴定质量不合格并拒绝按约返修，被告（反诉原告）**作为该工程的发包人，未按约定支付工程款并拒绝按约支付工程款。因此，双方的行为已明确表示不再继续履行合同，该主张本院予以支持。二、关于原告（反诉被告）建兴公司主张的支付工程款300000.00元，《承包合同》第3条第（2）项约定：“本工程进场后发包方支付给承包方工程款的30%”。原告（反诉被告）建兴公司按约进场施工后，被告（反诉原告）**先后已支付工程款共计1465000.00元，按该合同约定的工程总价款5865000.00元及进场后支付工程款的30%计算，按约需支付工程款1759500.00元（即5865000元×30%=1759500元），扣除已支付的工程款1465000.00元，按约尚欠工程款294500.00元（即1759500元-1465000元=294500元）。被告（反诉原告）**提出的合同履行过程中因合同约定的工程总建筑面积3450㎡变更为2400㎡、工程总价款5865000.00元变更为4080000.00元，变更后按约仅需支付工程款1224000.00元，其不但不存在尚欠工程款反而超支工程款的辩解理由，根据《中华人民共和国合同法》第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”。且被告（反诉原告）**未能提供任何证据证明合同内容进行变更的事实，本院不予采纳。因此，被告（反诉原告）**应当按约向原告（反诉被告）建兴公司支付工程款294500.00元。三、关于被告（反诉原告）**主张的支付返工修建费1400000.00元，《司法鉴定报告书》明确载明：“该工程存在质量安全隐患。建议由具有相应资质的设计单位出具整改或加固方案后，再行整改返修费用进行司法鉴定”。虽然原告（反诉被告）建兴公司已完成的工程质量存在安全隐患，但返工修建费用需由具有相应资质的设计单位出具整改或加固方案后再行司法鉴定进行确认。因此，被告（反诉原告）**的该主张，待再行司法鉴定后可另行起诉。四、关于双方主张的赔偿违约经济损失，虽然原告（反诉被告）建兴公司按约完成了工程基础及一层一半的施工，但经司法鉴定该工程存在质量安全隐患；虽然被告（反诉原告）**按约支付了工程款，但未能按约足额支付工程款，对于实现合同目的及合同履行过程中双方均存在过错，且双方未能提供对方违约的事实及由此造成的经济损失相关证据。因此，该主张本院不予支持。五、关于原告（反诉被告）建兴公司主张的返还机械设备及施工材料，《承包合同》第2条约定：“本合同下的工程实行双包的方式，即包工包料（总价承包）。”该条约定的内容看，工程实行包工包料的承包方式，原告（反诉被告）建兴公司的义务是进场后组织人员施工及提供用于施工的机械设备和材料，被告（反诉原告）**的义务是按约支付工程款，虽然双方因工程质量及支付工程款发生纠纷，致使未能继续履行合同，但是履行合同约定的施工义务而留存在工地现场的机械设备及材料，应当归原告（反诉被告）建兴公司所有。因此，该主张本院予以支持。被告（反诉原告）**提出的留存于工地上的施工材料是其支付620000.00元购买后原告（反诉被告）建兴公司并未施工及工程未达到已付工程款相应的工程量而不予返还的辩解理由，按合同约定的进场后组织人员施工及提供用于施工的机械设备和材料的义务在原告（反诉被告）建兴公司，被告（反诉原告）**的义务是支付工程款，且被告（反诉原告）**并未提供证据证明工程未达到已付工程款相应的工程量及留存于工地上的施工材料系自己购买，该辩解理由不能成立，本院不予采纳。六、关于被告（反诉原告）**主张的返还垫付的电费、油料费及运费，因被告（反诉原告）**提供的证据不能直接证明垫付产生的费用确系按合同约定施工产生的费用，又无相关证据加以印证。因此，该主张本院不予支持。七、关于被告（反诉原告）**主张的原告（反诉被告）建兴公司承担鉴定费49000.00元，因原告（反诉被告）建兴公司已完成部分的工程质量经司法鉴定存在安全隐患，该司法鉴定意见能够证明被告（反诉原告）**提出的工程质量不合格的事实，原告（反诉被告）建兴公司应当承担由此产生的鉴定费用。因此，该主张本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十八条、第一百二十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款第（三）项、第九条第一款第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第第二条之规定，判决如下：

原告（反诉被告）山南地区建兴建筑有限责任公司与被告（反诉原告）**之间签订的《建设工程施工承包合同》予以解除。

被告（反诉原告）**自本判决生效之日起三个月内向原告（反诉被告）山南地区建兴建筑有限责任公司一次性支付工程款294500.00元。

被告（反诉原告）**自本判决生效之日起五日内向原告（反诉被告）山南地区建兴建筑有限责任公司返还现存工地机械设备及材料。

驳回原告（反诉被告）山南地区建兴建筑有限责任公司赔偿经济损失100000.00元的诉讼请求。

驳回被告（反诉原告）**赔偿经济损失100000.00元的反诉请求。

本案诉讼费15870.00元，由原告（反诉被告）山南地区建兴建筑有限责任公司承担6870.00元，由被告（反诉原告）**承担9000.00元；本案反诉费18300.00元，减半收取为9150.00元，由被告（反诉原告）**承担4575.00元，由原告（反诉被告）山南地区建兴建筑有限责任公司承担4575.00元；鉴定费49000.00元，由原告（反诉被告）山南地区建兴建筑有限责任公司承担，因该鉴定费已由被告（反诉原告）**交付给西藏长夏司法鉴定所，故由原告（反诉被告）山南地区建兴建筑有限责任公司退还给被告（反诉原告）**。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西藏自治区高级人民法院。

审判长****

审判员洛桑顿珠

审判员旺珍

二〇一五年一月九日

书记员次珍