***、***等合伙合同纠纷民事一审民事判决书

陕西省神木市人民法院 民 事 判 决 书 （2022）陕0881民初5633号 原告：***，男，1970年12月出生，汉族，陕西省人。 委托诉讼代理人：***，陕西冲盈律师事务所律师。 被告：***，男，1975年3月出生，汉族，陕西省人。 被告：陕西麟腾建设工程有限公司，住所地：神木市。 法定代表人：***，该公司总经理。 原告***诉被告陕西麟腾建设工程有限公司、***合伙合同纠纷一案，本院于2022年10月11日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***到庭，被告***及陕西麟腾建设工程有限公司法定代表人***均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告立即返还原告工程款497649.5元。2、由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2020年6月，原告与府谷县能东煤矿有限公司洽谈好了关于该公司煤棚钢结构项目的承包事宜，随后，原告与被告***、陕西麟腾建设工程有限公司合作进行工程的施工。合作过程中为了结算方便原被告以被告陕西麟腾建设工程有限公司的名义与府谷县能东煤矿有限公司签订了《煤棚钢结构项目承包合同》，由原告和被告***在现场监督施工。 原被告三方约定，该工程款的2%归被告陕西麟腾建设工程有限公司，剩余的工程款扣除税款后由原告***和被告***对半分。随着工程完工，府谷县能东煤矿有限公司将工程款1528176元（含税）全部支付给了被告陕西麟腾建设工程有限公司。原告要求二被告支付其应得款项，但二被告拒绝给付。 被告***辩称，一、起诉状中所述部分不是事实。1、与府谷县能东煤矿有限公司协商承包事宜的是原告与本被告二人共同出面协商的，不是原告一人。因为承包工程必须是有资质的单位，所以由本被告向陕西麟腾建设工程有限公司借用资质承包了该工程。陕西麟腾建设工程有限公司没有参与承包谈判、没有施工管理、没有参与验收、没有参与工程结算。陕西麟腾建设工程有限公司与原告及本被告之间不是合伙关系。2、起诉状中所述“由原告和被告***在现场监督施工”不是事实。原告从2020年6月14日至2020年7月29日在上述工地与本被告一起施工，但从2020年7月29日之后，原告以自己家里修房、另包工程为由再未到工地，之后所有工程都由本被告一人管理、施工。3、陕西麟腾建设工程有限公司未和原告及本被告约定过什么，因为借用其资质，所以给该公司缴纳管理费并负担税费是必然的。原告与本被告承包工程之初口头约定，两人共同垫资，将来利润平分，如果赔钱也是两人共同赔钱。4、工程款结算总额为1528176元（含税），但府***煤矿有限公司实际支付给了陕西麟腾建设工程有限公司856616元。因为施工使用府***煤矿有限公司钢材，且该煤矿代付了商砼款、代付工人工资等，其余部分被告煤矿直接扣了。另外工程完工后，因为还欠机械费、钢材款、其他材料款项未结算，导致账务一直没算。经本被告初步概算，所承包工程除去税费、材料款、人工工资、机械费、辅材等，应该亏损20万元左右。二、原告与本被告系合伙关系，但因为合伙账务至今没有清算，故不具备分配或负担亏损的条件。三、施工过程中，原告已经收取了166000元，不知道用途。四、原告请求返还工程款没有事实和法律依据。另外，受原告的指示，本被告让麟腾公司向原告的女婿***转款5万元，以本被告个人和***（本被告妹妹）的名义代开劳务税票，以本被告个人代开的是107790元，以***的名义代开5万元，然后麟腾公司把钱给本被告，用于支付工人工资、机械费、材料费、生活物资等。 被告陕西麟腾建设工程有限公司辩称，同***的答辩意见一致。原告和***协商好后，借用被告公司的资质签订了承包合同，才有资质进行施工。合同价格是1528716元，被告公司按照2%收取了30574.32元的管理费用。能东煤矿有限公司一共给被告公司打款856616元，税金180081.24元，出票后直接在这856616元中扣除了，扣除了管理费30574.32元，另外还支付了钢材等材料款（其中向内蒙古***商贸公司支付螺旋管款119480元，向内蒙古亚蒙物资公司支付45000元，向天津鹏祥浩天公司支付了102054元，向包头市硕翻贸易有限公司支付钢板款25000元，*****浩建筑支付商砼款121500元，向神木市鑫淼泰贸易有限公司支付彩钢瓦款100000元）。剩余699560元由煤矿直接给被告公司出具了证明，由能东煤矿直接支付给农民工工资。另外，以被告公司名义和能东公司签订合同后，被告公司又与原告和***签订了安全责任书，后来被告公司因为工程上的事给原告打电话，原告一直不管。从该工程施工开始，包括和矿上对接、和公司对接，都是***和被告公司对接的，因为其二人拖欠工人工资，煤矿给被告公司打电话，被告公司给原告打电话好几次，原告没有管，后来给***打电话，***处理的工人工资。原告的诉状不属实，没有法律依据，被告公司不承担责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提供的《府谷县能东煤矿有限公司煤棚钢结构建设项目承包合同书》一份，被告陕西麟腾建设工程有限公司为府谷县能东煤矿有限公司开具的发票16支，府谷县能东煤矿有限公司出具的关于原告与被告陕西麟腾建设工程有限公司、***共同向能东煤矿出具的收取工程款的收据以及结算清单共4支，证明原告与被告存在合伙事实、二被告应当将原告所得工程款支付给原告。二被告对原告提供的证据真实性无异议，被告***认为陕西麟腾建设工程有限公司实际只收到85万多元，被告陕西麟腾建设工程有限公司认为实际到被告公司账户只有85万多，剩余的款公司向本被告出具了证明，原告和本被告不是合伙。因二被告对原告提供的证据的真实性予以认可，本院对真实性予以采信。 被告***提供的府谷县劳动监察大队出具的证明一份、府谷县能东煤矿出具的证明一份、府谷县能东煤矿的扣款单据一支、府谷县能东煤矿代付商砼款条据一支、府谷县能东煤矿承兑汇票两支（共计10万元）及借用承兑汇票发放工资借条一支、收到工资工人身份证复印件一份、代付工人工资81800元收据8支，证明原告所述的能东煤矿给麟腾公司转款1128176元不是事实。原告对被告***提供的证据的真实性无异议，认为能东煤矿出具的证明中669560元不全是农民工资，包括商砼款、钢材款、***欠煤矿4万元，二被告所说的他们支付的工人工资、材料款、商砼款都在66万元中包括，没有另外支付其他款项。煤矿给原告转款5万元属实。被告麟腾公司对被告***提供的证据无异议。对被告***提供的证据，因双方对证实性无异议，故本院对真实性予以认定。 对被告陕西麟腾建设工程有限公司提供的工程项目管理责任书两份，证明被告公司与***、***不存在合伙关系，只是***、***借用被告公司资质和能东煤矿签订的合同。原告和被告***对被告公司提供证据的真实性以及证明目的均无异议，本院予以采信。 本院经审理查明以下事实：2020年6月14日，原告***与被告***以被告陕西麟腾建设工程有限公司名义与府谷县能东煤矿有限公司签订了《府谷县能东煤矿有限公司煤棚钢结构建设项目承包合同书》，合同约定：建设单位府谷县能东煤矿有限公司（甲方），施工单位陕西麟腾建设工程有限公司（乙方），工程名称府谷县能东煤矿有限公司煤棚钢结构建设项目。承包方式采取包工包料、乙方垫资50%的大包干方式，不得转包或分包。工程量约5350M²,造价为265/M²,工程总造价为1417750元（含税）。工程结算根据建设项目工程实际施工量据实结算。付款方式：乙方材料进场后，支付乙方材料款30%即425325元，在施工过程中付5%即70888元，工程完成验收后支付15%即212662元。50%的垫资在竣工甲方验收合格后于2020年12月31日前付45%即637987元，剩余5%即70888元作为保质金在一年后付清。支付工程款时，乙方必须提供税率为9%的增值税专用发票，否则甲方有权拒绝付款。乙方委派***全权负责工程事宜。工程完工后，经结算，该工程款总造价为1528176元（含税），府谷县能东煤矿有限公司在扣除其垫付的人工费、材料费以及原告与被告***借款后，将剩余工程款856616元支付给被告陕西麟腾建设工程有限公司。 另查，经原、被告三方协商，约定该工程的工程款的2%归被告陕西麟腾建设工程有限公司，剩余的工程款扣除税款、债务后由原告***和被告***对半分。 本院认为，《中华人民共和国民法典》第九百六十七条规定，合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。依据上述规定，原告与被告***在平等、自愿的基础上达成双方合伙承包府谷县能东煤矿有限公司煤棚钢结构建设项目工程，并约定盈亏对半，故双方形成了合法、有效的合伙关系。而被告陕西麟腾建设工程有限公司仅向原告与被告***收取2%的管理费，并不共享利益，也不共担风险，故双方仅是借用资质关系，其并未形成合伙关系。 原告称工程完工后，府谷县能东煤矿有限公司向陕西麟腾建设工程有限公司支付工程款1128176元，要求被告返还工程款497649.5元。根据《中华人民共和国民法典》第九百七十八条规定，合伙合同终止后，合伙财产在支付因终止而产生的费用以及清偿合伙债务后有剩余的，根据本法第九百七十二条的规定进行分配。依据上述规定，工程款在双方支付了费用及清偿债务后有剩余的，才进行分配。但原告与被告***未对账务进行清算且无账务记载，仅凭双方提供的证据不能证明剩余款项金额，故对原告的该请求，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民法典》第九百六十七条、第九百七十二条、第九百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。 案件受理费4380元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于榆林市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二三年二月七日 书记员　　***