某某与佛山富莱机电装备有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

广东省佛山市禅城区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）佛城法民二初字第865号

原告（反诉被告）***，男，汉族。

委托代理人李洁晶，广东禅都律师事务所律师。

委托代理人甘振祺。

被告（反诉原告）佛山富莱机电装备有限公司。

法定代表人黄赫余。

委托代理人秦豫，广东天地正律师事务所律师。

委托代理人邓中，广东天地正律师事务所律师。

原告***诉被告佛山富莱机电装备有限公司（下称富莱公司）承揽合同纠纷一案，本院于2014年8月25日受理后，适用简易程序，由审判员张必成独任审判。诉讼中，被告向本院提出反诉，经审查，本院予以接纳，并与本诉合并审理。本案于2014年10月17日公开开庭进行审理，原告***及委托代理人李洁晶、被告委托代理人秦豫依法出庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：原告长期从事电梯安装施工工程，自2011年起承包被告的电梯安装工程。双方就施工任务均订立《工程安装承包协议》，协议上载明合同权利义务和工程内容、方案费用、付款方式等事项。原告依约履行合同，但被告自2012年2月份以后的合同均有安装费未结清，共14份《工程安装承包协议》：2012年2月18日（1份合同）、2012年5月13日（2份合同）、2012年5月26日（1份合同）、2012年6月3日（1份合同）、2012年6月6日（1份合同）、2012年9月15日（2份）、2013年9月13日（1份合同）、2013年9月25日（1份合同）、2013年10月22日（1份合同）、2013年12月6日（1份合同）、2014年3月20日（1份合同）、2014年8月5日（1份合同），工程款合计351850元。被告已支付217285元，尚欠134565元，经原告多次催促，被告仍拖欠款项拒不支付。为维护原告的合法权益，请求判令：1、被告立即向原告支付拖欠的工程款人民币134565元以及利息（从立案之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；2、被告承担本案的诉讼费用。

被告辩称：一、原告承包的九龙湖工程严重违约，被告仅需向其支付30%的工程款共计22410元。原告与被告就九龙湖工程签订的《工程安装承包协议》约定的工程款支付方式为：工程进场后一个星期内支付工程款的30%，行慢车期间支付30%，行快车并经被告核查合格后支付30%，经技监局验收合格后三个月内支付余额。但该工程开始施工后，原告不按操作规范安装、胡乱安装、安装错误导致整个电梯安装工程无法进行整改。甚至在未经被告同意的情况下，原告擅自将九龙湖工程的相关施工设备、施工人员撤离工地，无理由停止施工。被告多次要求其恢复施工，尽快按时完成工程，但其不予理会。依约，被告仅需按照原告的施工节奏，向其支付工程进场后30%的工程款，即22410元，剩余工程款52290元，原告无权要求被告支付。二、被告应向原告支付的工程款为299560元，现被告已支付工程款286120元，原告要求再支付134565元是错误的。本案涉及的十四个工程项目的工程款合同总金额为351850元，扣除九龙湖工程因原告违约未能按时完工的70%工程款52290元，被告应向其支付的工程款共计299560元。现被告通过黄赫余的账户向原告支付工程款为286120元，尚欠原告的工程款仅为13440元，原告要求再支付工程款共计134565元没有事实和法律依据。

被告反诉称：一、原、被告共签订十四份合同。2012年2月至2014年8月，原、被告签订了十四份《工程安装承包协议》，均约定：原告承包被告的多个电梯安装工程，被告按照约定的期限向原告支付电梯安装工程款，若工程质量不符合合同规定的，原告负责无偿修理或返工，因此造成逾期交付的，应向被告支付相应违约金。上述合同涉及的电梯工程安装款，均由被告委托黄赫余向原告支付。二、原告多次违法违约，恶意提起本案诉讼。在华南电源公司工程完工后，原告擅自拿走电梯主控制板，造成无法按时交付电梯，被告于2014年8月19日到公安机关报案。原告拒不配合被告进行电梯验收，导致电梯安装验收工作严重拖延，也拒绝与被告确认、签收对账单。被告应支付原告工程款294360元，已支付286120元，尚有8240元未支付。三、原告在九龙湖工程中严重违约。原告于2012年2月18日进场施工，在施工过程中不按操作规范安装、无证施工、胡乱安装，导致工程质量严重低下，甚至在未经被告同意的情况下，擅自撤走工地施工人员和设备，导致被告无法按时按质向通力电梯有限公司广州分公司（下称通力公司）交付工程，由于被告与通力公司在合同中约定，如被告无法依约交付全部合格工程，通力公司有权不支付后期50%的工程款142000元，根据原告施工的电梯数量，由于违约导致被告损失为47333元（142000／18x6）。此外，原告因管理不善丢失了电梯安装所需要的重要零件油压缓冲器等，被告为此重新购买了上述零件，支付零件费4771元。四、根据双方约定，原告应负责为其本组成员购买保险，但原告一直未购买，被告为此为原告班组共5人购买保险，保险费合计6915元，应由原告承担。五、被告已就本案向原告共支付286120元，原告应依法就收到的款项向被告开具发票。为此，请求法院判令：1、原告向被告支付因九龙湖工程违约造成的工程款损失47333元；2、原告向被告返还丢失零件造成的损失4771元；3、原告向被告返还代垫的保险费6915元；4、原告向被告开具294360元的工程款发票；3、本案诉讼费由原告承担。

针对反诉，原告辩称：一、原告在被告处所承接的电梯安装工作均已经全部完毕，经技术监督局验收及电梯厂家验收合格，已经全部投入正常使用。二、原告是被告最底层的安装工，被告只是将电梯安装工作分包给原告，但每次验收都是由被告方接待技术监督局的工作人员，根本不会让原告接触，每次安装电梯，被告公司均会派人到工地现场跟进安装情况。电梯安装完成后，原告通知被告电梯安装已完成，再由被告通知电梯厂家或通知所在地区的技术监督局进行验收。三、被告从来不与原告对账，也从来不按合同约定的每期应支付的数额及支付的时间付款，并长期拖欠工程款。四、九龙湖工程质量不存在问题。第一，九龙湖工程共18台电梯，原告只是负责其中的6台，原、被告签订的《委托安装合同》约定由原告承揽安装九龙湖工地的“K1、K2、L2”各2台。被告所说的L4栋、Y2栋，K3栋、L3栋，并非由原告负责安装。且按常理分析，若九龙湖工程原告严重违约，导致被告损失惨重，被告根本不可能在后来几年时间内仍继续要求原告为其安装电梯，原告每次均按质依约完成任务，并且人工价格低廉，被告才会长期聘请原告为其安装电梯。第二，该工地停止施工，并非原告的过错，该地盘的开发商是新鸿基地产，由于当时地产老板郭氏兄弟存在诉讼纠纷，导致无资金投入，整个工地断水断电一个多月，在断电的情况下，电梯安装工作根本无法进行。五、原告以低廉的人工价格为被告的电梯安装工作提供劳务，双方之间的合同并没有约定开具发票，原告作为安装工人，也无法出具发票，而且是否出具发票也不能成为被告不支付原告工程款的理由。综上所述，被告的各项诉讼请求，没有事实与法律依据，请求法院予以驳回，维护原告的合法权益。

诉讼中，原告举证，被告质证的证据如下：

1.原告的身份证复印件、被告的工商基本登记信息查询，证明原、被告的诉讼主体资格。

被告对证据无异议。

2.《工程安装承包协议》14份，证明被告尚欠原告安装费134565元未支付。

被告对证据的真实性无异议，对证明内容有异议。该组证据仅能证明原、被告之间存在工程安装的委托关系，不能证明工程款的支付情况。且根据合同第二条第一款约定，被告为原告班组人员购买意外保险所垫付的费用应由原告承担。

***等三人的特种作业资格证，证明原告等人有电梯作业的资格。

被告对证据的真实性无异议。

诉讼中，被告举证，原告质证的证据如下：

1.被告的企业法人营业执照，证明被告的诉讼主体资格。

原告对证据无异议。

2.《工程安装承包协议》14份，证明原告承包被告多处的电梯安装工程。

原告对证据无异议，认为合同总金额为351850元且全部电梯已经验收合格投入使用。

3.《通力电梯有限公司委托安装合同》及附件、通力公司与被告的往来邮件、通力公司向被告支付工程款的凭证，证明由于原告违约，导致九龙湖工程的电梯无法依约交付给通力公司，被告损失的47333元工程款应由原告承担。

原告对对合同的真实性无法确认，通力公司的确有委托被告安装电梯，但合同内容是否真实无法确认；对邮件的真实性、合法性、关联性不予确认，即使是真实的，也与原告无关，所涉及的工程也并非原告承接的工程，对发票的真实性不予确认。

通力公司与被告就零件丢失的往来邮件、《零部件报价及采购确认单》，证明因原告丢失电梯的零部件，导致被告重新购买而产生的零件费4771元应由原告承担。

原告对证据的真实性、合法性、关联性不予确认，即使是真实的，也与原告无关，采购单也是被告自行制作的。

《中国平安财产保险股份有限公司短期健康保险和意外伤害保险保险单》两份，证明被告代原告购买保险所支付的保险费6915元应由原告承担。

原告对证据的真实性予以确认，对关联性有异议。原告为被告提供劳务，被告为其购买保险也是为了保障自身利益，且购买保险未告知原告。

报案证明，证明原告在与被告合作期间，违法占有被告的财产。

原告对证据的真实性无异议，对证明内容有异议。公安机关已对相关情况予以核实，是被告长期拖欠工程款，原告要求其支付剩余的工程款。

7.九龙湖工程《工程安装承包协议》、《通力电梯有限公司委托安装合同》及附件，证明通力公司将九龙湖工程委托被告安装，后被告将该工程承包给原告施工。

原告对《工程安装承包协议》的真实性无异议，电梯已经验收并投入使用。对委托安装合同及附件的真实性不予确认，且与原告无关。

8.被告支付工程款流水清单，证明原告未依约完成九龙湖工程，被告有权仅向其支付30%的工程款，被告应向原告支付的工程款为294360元，现已支付286120元。

原告确认2012年3月7日支付的22410元以及2012年5月24日之后支付的为工程款；2012年3月27日转账的18640元为被告因其他合同支付给原告的工程款，不是本案案涉合同工程款。除14份合同外原告与被告还另有其他的电梯安装工程，且款项并非是由被告公司的公帐支出，其要求原告出具发票无法律依据。

经庭审质证，原告提交的证据均有原件予以核对，且被告对此无异议，本院均予以采信。原告对被告提交的证据1、2、5、6、7、8的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认，被告提交的证据3、4，本院将在本院认为部分结合其他证据论述其效力。

依据采信的证据及当事人的陈述，本院确认以下事实：

2012年2月18日至2014年8月5日期间，原告与被告共签订14份《工程安装承包协议》。其中2012年2月18日，原告作为乙方与作为甲方的被告签订的《工程安装承包协议》，约定由被告委托原告承包工程安装任务。协议中约定：……，二、乙方责任，1、乙方在场工人必须自行购买社保和意外险，所有费用由乙方自负。3、工程安装过程中所有一切工具及消耗品由乙方负责解决，并承担所需费用，……，4、乙方对甲方提供的安装物料及其附件，验收签字后方可进场施工，施工中遗失零部件，由乙方负责，甲方可供应缺件，费用由乙方支付。7、工程质量不符合合同规定的，乙方负责无偿修理或返工，因此造成逾期交付的，乙方应向甲方偿付合同总金额每天0.1%违约金，如果给用户造成损失的，由乙方负责。四、实际方案计算，产品规格型号：K1、K2、L2各3台，合计金额74700元，安装地址广州市花都区花东镇鸿鹤村侧九龙湖D区。五、付款方式：1、工程进场甲方一星期内付工程款的30%，行慢车期间支付30%，行快车并经甲方地监核查合格后支付30%，经技监局验收合格后三个月内支付余额。六、验收标准：由政府相关主管部门和厂家验收合格为准。七、安装期：于2012年2月18日进场安装，在双方严格遵守协议条款，相互配合的前提下，预计90天内安装完成。原、被告分别在协议书中的乙方、甲方处签名盖章。

此后，在2012年5月13日、2012年5月26日、2012年6月3日、2012年6月6日、2012年9月15日、2013年9月13日、2013年9月25日、2013年10月22日、2013年12月6日、2014年3月20日、2014年8月5日，原、被告又签订了13份《工程安装承包协议》，协议分别就工程内容、方案费用、付款方式等作出约定，累计合同总金额为277150元。

另查明一，被告于2012年3月7日至2014年8月19日期间通过其法定代表人黄赫余的账户累计向原告支付286120元，其中2012年3月7日支付22410元，2012年3月27日支付18640元，……，2014年8月19日支付3000元和5840元。

另查明二，2014年5月7日，被告为原告***等24人购买人身意外伤害险，支出保险费共计18960元。

再查明，被告为有限责任公司，法定代表人为黄赫余，经营范围为销售机电设备、电梯、……，电梯工程及设备的技术咨询，电梯安装、维修等。

本院认为，原告因被告未支付电梯安装费而提起诉讼，本案属承揽合同纠纷。现就双方的本案争议，分析如下：

关于本诉部分。一是原告是否在九龙湖的安装工程中存在违约行为？首先，被告作为专业的机电装备公司，具备电梯工程的安装资质，被告在接到电梯安装工程后，再交由原告的班组人员安装，原、被告之间实际是电梯安装的分包合同关系，而被告所承接的安装工程是否合格，需经特种设备检验机构进行检验，检验结果等相关证据一般应由被告持有，原告并不持有，被告作为持有证据的优势一方，未能提供证据证明原告所安装的电梯为不合格工程或未通过检验，应承担举证不能的不利后果，且被告也未能提供证据证明其曾就九龙湖电梯工程的质量问题书面向原告提出过异议。其次，被告于2012年3月7日支付的22410元，该金额与双方约定的九龙湖工程款74700元的30%吻合，支付时间亦与合同签订时间逻辑相符，故该款应为被告向原告支付的九龙湖工程款的首期款。合同虽然约定被告需在进场一星期内支付工程款的30%，原告于2012年2月18日进场，但被告并未按约在一周内支付首期安装款，而是在2012年3月7日才支付，被告在庭审过程中亦承认双方在履行合同过程中存在未严格按照合同的约定支付安装费的问题，可见原、被告并未严格按照合同约定来履行合同，在此前提下，被告以原告未在合同约定的进场90天内完工而主张原告违约，有失公允，且被告也未能提供充分证据证明逾期完工是因原告的主观原因所致，也未能证明其曾就原告工程延期问题提出过书面异议。再次，被告所列的其与通力公司的往来邮件，并不能证明工程的延误是由原告造成，邮件中涉及有问题的电梯的规格型号与原、被告在工程安装承包协议中所约定的规格型号也并不一致，被告亦承认除原告班组外，还有其他班组负责该工地的电梯安装，被告不能据此认为原告在电梯安装过程中存在违约行为。最后，原、被告是于2012年2月18日签订九龙湖工程承包工程协议，此后双方又签订多份安装合同，并一直延续到2014年8月，若原告在九龙湖工程中存在严重违约行为，被告仍在数年内继续将多个工程交予原告承包安装，亦不符合常理。综上，被告关于原告在九龙湖工程中存在违约行为的抗辩意见，证据不足，本院不予采纳。

二是关于安装费的问题。如前所述，原告在九龙湖工程中并不存在违约行为，被告关于应扣除九龙湖工程余下70%工程款即52290元的抗辩意见，于法无据，本院不予采纳。十四份合同的总金额为351850元，在被告已向原告支付的286120元中，有10000元和8640元是于2012年3月27日支付，在此之前，原、被告之间除签订九龙湖工程安装合同外，并未签订其他的安装合同，而被告确认其只是支付了九龙湖工程30%的款项，即2012年3月7日支付的22410元，因此，原告关于2012年3月27日支付的18640元为被告向原告支付本案案涉十四份合同之外的其他工程款项的主张，较为符合一般常理，本院予以支持。而对于原告关于被告在2014年8月19日支付的3000元为搬运费的主张，缺乏证据佐证，本院不予支持，据此，扣除上述的18640元，被告就本案案涉合同实际已付款267480元，尚欠84370元未付，被告应向原告支付安装费84730元，对于原告诉请中超出上述金额的部分，本院不予支持。

关于反诉部分。如前所述，因原告在履行九龙湖电梯安装工程的过程中并未违约，被告要求原告向其支付违约损失47333元的主张，本院不予支持。至于零件损失费，被告提供的采购确认单只能证明其购买过相关零部件，但因双方在《工程安装承包协议》中明确约定原告只是负责提供安装工具，被告提供电梯的零部件，而被告提供的邮件往来函只是被告与通力公司的通讯记录，缺乏其他证据予以佐证，不足以证明零部件的遗失是由原告的原因导致，故被告要求原告赔偿零件损失费4771元的主张，证据不足，本院不予支持。

关于保险费的承担问题。原、被告在安装协议中明确约定是由原告自行购买保险，并未约定可以由被告代为购买，被告基于工程安全和风险分散的角度出发，为原告班组等人购买意外伤害保险，其本身亦可因此受益，且被告未能提供证据证明其购买保险的行为已经征得原告等人的同意，也未提供证据证明其就所购买的保险类别、保险金额及保险费的支出金额与原告等人进行过协商，故被告要求原告返还代垫的保险费，理据不足，本院不予支持。

至于被告要求原告开具发票的问题，被告未能提供证据证明原告具有开具发票的资质，且根据《中华人民共和国发票管理办法》的相关规定，发票的印制、领购、开具、取得和保管等活动均属国家税务机关统一管理，故在此情形下，原告能否开具本案涉案工程的发票以及是否应当开具发票，属于行政法律关系，不属于民事诉讼范畴，应当由税务机关予以认定和处理，故对被告该项诉请，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、被告佛山富莱机电装备有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告***支付工程款84730元及利息（自2014年8月25日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

三、驳回反诉原告佛山富莱机电装备有限公司的全部诉讼请求。

本案本诉案件受理费1496元，由原告负担554元、被告负担942元；反诉费638元，由反诉原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审判员　　张必成

二〇一四年十一月十三日

书记员　　潘舒婷

附适用的法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。