巢湖聚龙房地产开发有限公司、安徽省新艺装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民事判决书

（2018）皖01民终3552号

上诉人（原审被告）：巢湖聚龙房地产开发有限公司，住所地安徽省巢湖市太湖山路新巢国际4幢102铺，统一社会信用代码91340181550197979U（1-1）。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，安徽福达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，安徽福达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：安徽省新艺装饰工程有限公司，住所地安徽省巢湖市南峰商务大楼九楼B座，统一社会信用代码91340181748907243K（1-1）。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：左鹏，安徽禾森律师事务所律师。

上诉人巢湖聚龙房地产开发有限公司（以下简称聚龙公司）因与被上诉人安徽省新艺装饰工程有限公司（以下简称新艺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2016）皖0181民初3941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

聚龙公司上诉请求:撤销原判，改判聚龙公司承担新艺公司工程款70万元。事实和理由：1、一审期间经鉴定单位、双方当事人现场踏勘，部分图纸内工程，新艺公司未按要求实际完成，该部分50余万元工程款应相应扣减。2、一审以未办理签证为由，视为双方认可工程价款不调整，与事实不符，属认定事实错误。如前所言，一审已要求鉴定单位、双方当事人现场踏勘并签字确认，足以证明部分工程未实际施工属实，聚龙公司从未表示对新艺公司实际未完成工程款不予调整，且对未完工部分工程款金额应通过司法鉴定方式予以确认。

新艺公司辩称，1、聚龙公司在上诉状第一条所述的变更调整部分，鉴定机构在一审期间出庭接受质询时已表明在进行造价鉴定时对调整前的价款已扣减。2、本案合同是固定价合同，双方未进行签证的工程量相应的价款不做调整，符合合同约定及法律规定。3、聚龙公司认为新艺公司存在未完工的工程量应承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。4、鉴定意见书中对签证价格调低而减少的工程造价748662.46不应当扣减，因计入总工程款内。《承发包合同》第二十条合同价款及调整约定“20.1合同价款形式：固定价格加变更调整”，“20.2调整的方式：依据甲方代表签字确认并加盖公司公章的工程量增减或设计变更”，约定了变更调整的是工程量和设计变更，而不包括单一材料价格的调低。鉴定意见书第5页鉴定意见中第（4）项中提及的6#、26#-1、42#、签证价格材料调整表，均只是单一材料项价格签证价格比原合同价格低。5、新艺公司的鉴定费因聚龙公司迟迟不支付工程款、不遵守固定价合同的约定恶意压低工程造价，在诉讼中为查明工程价款才不得已支付的。且新艺公司本意是申请增项造价，却被鉴定机构按照全部工程收取鉴定费。若新艺公司承担了鉴定费，等于鼓励了聚龙公司的不支付工程款、压低工程价款的恶意行为。6、聚龙公司的第四、五项答辩本已提起上诉，因工程款长期得不到支付，无钱缴纳上诉费不得已撤回上诉。

新艺公司向一审法院起诉请求：1、聚龙公司立即给付工程款230万元及利息243215.42元（具体工程款数额以工程造价结果与已付工程款的差额为准，利息暂自2014年4月12日计算至2016年2月1日，款清息止）；2、聚龙公司承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年10月24日，新艺公司（乙方）与聚龙公司（甲方）签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定聚龙公司将其开发建设的巢湖市新巢国际8#、9#楼室内装修工程（含幕墙）承包给新艺公司包工包料施工，合同价款750万元，以固定价格加合同变更调整，调整方式依据甲方代表签字确认并加盖公司公章的工程量增减或设计变更。甲方变更设计造成乙方返工应追加相关费用、变更费用依签证为主，确认变更价款由乙方提出，由甲方代表签字确认并加盖公司公章，乙方逾期提出，甲方不予确认，自动视作无偿变更。工程内部地砖铺设完成付30%工程款，竣工验收后付60%，竣工结算完成后付95%，余款两年保修期完无质量问题后付清，结算方式为合同包干价+（增减工程量×招标时优惠的单价），乙方提供结算报告的时间为竣工后15天内，甲方批准结算报告的时间为收到乙方提交的完整有效的工程决算表后10日内。合同签订后，新艺公司组织施工，2014年4月18日，案涉两栋楼通过竣工验收备案，同年4月22日，新艺公司将房屋移交给聚龙公司。2014年4月12日，新艺公司将案涉工程的内装修竣工图纸、决算书、工程合同、招标文件、投标文件、工程预算、经济签证提供给聚龙公司，聚龙公司工作人员签收，并注明接收日期以工程备案日期为准。新艺公司自认收到聚龙公司给付工程款746万元，并认为聚龙公司仍差欠工程款，催讨未果后，诉至法院。在本案审理过程中，经新艺公司委托，一审法院委托安徽鑫诚工程咨询有限公司对案涉工程进行造价鉴定，2017年4月23日，该中心作出鑫诚造鉴字[2017]00030号工程造价司法鉴定意见书，新艺公司施工的案涉工程造价为8619596元，新艺公司支付鉴定费109000元。对该鉴定意见，新艺公司认为案涉工程的总价应当按照10044796.98元计算，其中对签证价格调低而减少的工程造价748662.46元不应扣减应计入总工程款内，双方约定的是固定价格加变更调整，并约定变更调整的是工程量和设计变更，而不包括单一材料价格的调低。另原投标报价中漏算的工程量676538.52元，应计入工程总造价。而聚龙公司所述吊顶部分上人、不上人吊顶区别所涉及的价款减少部分不应支持，鉴定单位已做了相应价款减少，另施工图纸中并未规定是上人吊顶还是非上人吊顶。聚龙公司认为“鉴定人员自认鉴定报告存在六大条表述错误，应当重新补正；虽然双方约定签证需双方签字盖章才能作为鉴定依据，但在审理阶段，鉴定机构及原、聚龙公司均派人到现场，对与图纸不符的部分作出记录，应作为鉴定依据；鉴定人员派员出庭接受质询时当庭明确吊顶部分只调整了材料价款，其他价款未作调整，显然错误，应作全面调整，另有框门变更为无框门，鉴定人员解释自相矛盾，故鉴定报告不能作为定案依据。2017年10月28日，安徽鑫诚工程咨询有限公司作出补充鉴定意见书，对鉴定意见书中第六条“有关说明”第（5）款内容作出修正，关于聚龙公司提出的施工现场与施工单位报价书不符，涉及工程造价约-1278602.47元（涉及内容：天棚吊顶有上人吊顶改为不上人吊顶、镜面玻璃未安装、筒灯孔未开、800×800地面砖改为600×600地面砖、1000×1000地面砖改为800×800地面砖）。根据合同第20.2条（调整方式：依据甲方代表签字确认并加盖公司公章的工程量增减或设计变更），凡新艺公司、聚龙公司双方签字盖章确认部分均进行了调整，凡没有签字盖章确认部分未予调整。其余仍维持原“鉴定意见书”的意见”,一审经审查，新艺公司、聚龙公司在合同中约定的计价方式为以固定价格加合同变更调整，调整方式依据聚龙公司代表签字确认并加盖公司公章的工程量增减或设计变更。即双方有明确的关于变更工程量确认的约定，在合同履行过程中，发生工程量等变化时，若双方同意因此变更工程价款，应当按约定的方式进行变更确认，新艺公司、聚龙公司间亦形成了大量的关于工程量变化的工程联系单，一审委托对工程造价进行鉴定时，鉴定机构对工程联系单载明的工程量进行了鉴定，对工程价款作出调整，而新艺公司、聚龙公司提出的在施工阶段未进行签证的工程量，因双方未进行签证明确变更工程量，应当视为双方认可工程价款不作调整，故鉴定机构作出的鉴定结论符合双方约定的计价方式，亦不违反法律规定。另鉴定机构系一审法院委托，鉴定程序并不违法，虽然鉴定机构派员出庭接受质咨时表示鉴定意见书在文字表述有些不妥，但并不影响工程造价鉴定，故对鑫诚造鉴字[2017]00030号工程造价司法鉴定意见书予以认证，新艺公司施工的案涉工程造价为8619596元，新艺公司支付鉴定费109000元。

一审法院认为，新艺公司、聚龙公司签订建设工程施工合同，聚龙公司将建设工程发包给新艺公司施工，双方构成建设工程施工合同关系。合同当事人应当积极履行合同义务，现工程已竣工验收，新艺公司也已按约定提交了结算凭证，聚龙公司应按约定的时间结算并支付工程款，现聚龙公司未能按照约定的时间支付工程款，属违约行为，故新艺公司主张支付余欠工程款，予以支持。根据双方约定及聚龙公司注明收到的结算材料时间，聚龙公司应于2014年4月28日前支付工程价款的95%即8188616.2元（8619596元×95%），聚龙公司仅给付740万元，余款788616.2元应当给付。另5%即430979.8元作为保修资金按照约定应当于2016年4月18日质保期满后给付，至新艺公司起诉时已到给付期间，故该款聚龙公司亦应给付。因聚龙公司未能按照约定给付工程款，故新艺公司主张逾期付款利息本院予以支持，关于利率，双方未约定，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。

一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：巢湖聚龙房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付安徽省新艺装饰工程有限公司工程款1219596元及利息（其中788616.2元从2014年4月28日起、430979.8元从2016年4月18日起按照同期同类中国人民银行贷款利率支付利息，本清息止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27150元，减半收取13575元，鉴定费109000元，诉讼保全费5000元，新艺公司安徽省新艺装饰工程有限公司负担63795元，聚龙公司巢湖聚龙房地产开发有限公司负担63780元。

二审中，当事人未提交新证据。对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。

本院认为，新艺公司、聚龙公司在合同中约定的计价方式为固定价格加合同变更调整，调整方式依据聚龙公司代表签字确认并加盖公司公章的工程量增减或设计变更。即双方有明确的关于变更工程量确认的约定。一审委托鉴定时，鉴定机构对工程联系单载明的工程量进行了鉴定，对工程价款作出调整，而新艺公司、聚龙公司提出的在施工阶段未进行签证的工程量，因双方未进行签证明确变更工程量，一审视为双方认可工程价款不作调整，故认可鉴定机构作出的鉴定结论符合双方约定的计价方式，并无不当。聚龙公司上诉提出新艺公司未按要求实际完成，该部分50余万元工程款应相应扣减，因聚龙公司所述该部分没有相应签证证明工程量增减情况，其上诉理由无证据证明，且一审鉴定过程中对该问题已处理、一审亦已作出认定，并无不当。

综上所述，聚龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10800元，由巢湖聚龙房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员沈静

审判员***

二〇一八年八月十日

书记员***

附相关的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。