宁波龙山建筑有限公司、宁波市某某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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浙江省慈溪市人民法院

民事判决书

（2021）浙0282民初8731号

原告：宁波龙山建筑有限公司。住所地宁波市北仑区科技园区普陀山路51号，统一社会信用代码91330206717286835G。

法定代表人：顾剑剑，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：施周，浙江和义观达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡碧莹，浙江和义观达律师事务所律师。

被告：宁波市**房地产开发有限公司。住所地慈溪市龙山镇东门外村，统一社会信用代码91330282340536450W。

法定代表人：李斐，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈永江，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：岳金位，男，该公司工作人员。

原告宁波龙山建筑有限公司（以下简称龙山公司）与被告宁波市**房地产开发有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年8月6日立案受理，依法适用简易程序进行审理。诉讼过程中，本院根据原告申请，对被告采取了财产保全措施。本院于2021年9月24日对本案公开开庭进行了审理。原告龙山公司的委托诉讼代理人施周、被告**公司的委托诉讼代理人陈永江、岳金位到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告龙山公司向本院提出诉讼请求：1．判令解除原、被告签订的《施工合同》（慈东1204#地块）；2．判令被告向原告返还履约保证金250万元，并支付违约金75万元，合计325万元；3．本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2020年原、被告就慈东1204#地块的施工事宜签订《施工合同》，约定由原告承包该地块桩基工程、土方工程等工程施工，并约定合同保证金支付完成的60天内被告完成必需手续并开始生产，否则无条件退回合同保证金，现场产生的实际费用一起结算，逾期违约按合同保证金的30％赔付。后经双方协商，合同保证金由300万元调整为250万元。合同签订后，原告于2020年9月16日向被告支付履约保证金250万元，但被告至今未完成涉案项目必需手续，导致该工程至今未开工。自原告支付合同保证金至今已远超合同约定的60天期限，被告的行为构成严重违约，涉案合同应予解除，被告应当依照合同约定退还合同保证金并承担违约责任。原告为维护自身合法权益，提起本案诉讼。

被告**公司辩称：被告**公司拟取得案涉地块的开发运营权，为此其与上海龙湖置业发展有限公司（以下简称上海龙湖公司）、宁波龙湖恒瑞房地产发展有限公司（以下简称宁波龙湖公司）于2020年4月签订三方股权转让协议，标的为1000万元。之后被告找到原告龙山公司合作，原告为了取得案涉项目的施工总承包权利，被告为了取得案涉项目的开发运营权利，双方由此达成合作意向，商定原告协助被告取得地块开发权后，被告将该项目交给原告施工。因当时上海龙湖公司要求先支付200万元之后再与被告商谈补充协议，为此原、被告双方签订案涉施工合同，约定原告支付300万元履约保证金。故该合同仅是体现双方合作意向的框架协议，合同签署日期、开竣工时间等均为空白，不能作为施工总承包协议来看待。双方协商由原告先行支付250万元，被告收到后于2020年9月18日支付上海龙湖公司股权转让款200万元，另外50万元用于其他费用支出，对此原告均是明知的。但因被告与上海龙湖公司之间有很多细节一直没谈妥，故股权转让的补充协议一直未能签订，被告直至2021年4月才将剩余800万元支付给上海龙湖公司。上海龙湖公司的法务部认为被告违约而申请仲裁，被告缺席未参加仲裁，仲裁机构裁决被告承担300万元违约金，上海龙湖公司扣除300万元违约金后将其余700万元退还给了被告。被告认为自己不存在违约行为，对此已委托律师向对方发出律师函，且对方自己开发意愿不足，仍希望由被告开发，故目前双方还在沟通过程中。案涉施工合同签订时，被告尚未取得该项目开发权，也未办理相关立项审批等手续，故该合同应为无效合同。但如果被告最后取得案涉地块开发权，其与原告所签订的施工合同还是可以生效、履行的，如果上海龙湖公司退还了300万元，被告也会积极向原告返还履约保证金。因合同无效，被告不同意支付违约金，且合同中也约定“时间情节太长，另议”等，本案相关情形符合该约定，应当由双方另行协商签订处理，不能按照保证金的30％承担违约责任。

经审理，本院查明本案事实如下：

原、被告签订《慈东1204#地块施工合同》一份，该合同未载明签署时间，合同约定：被告为发包人，原告为承包人；工程内容为慈东1204#地块桩基工程、土方工程、土建、安装工程以及场外附属配套工程，消防、防水、保温、外装饰、空调及暖通工程、绿化及场外照明工程等（具体以施工图纸及约定范围内全部内容为准）；合同工期总日历天数为480天，但未约定开竣工具体日期；签约合同价暂定为9000万元，合同价格形式为可调价格合同；合同协议书第十条“补充协议”约定，合同保证金支付完成的60天内被告必需手续完成并开始生产，否则无条件退回合同保证金，现场生产的实际费用一起结算，逾期违约按合同保证金的30％赔付。时间情节太长，另议。合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议；专用条款中约定，原告应向被告递交合同履约保证金300万元，（承包人应向政府部门缴纳的保证金不含在此数额内），并要求在本协议签订并进场后7日内缴纳至发包人指定账户，履约保证金返还的时间点和返还金额在承包人无违约情形时，按下列时间和比例返还：工程主体封顶后10天内返还50％，竣工验收合格后10天内返还50％；合同另对其它事宜进行约定。

上述合同签订后，原告于2020年9月16日转账支付被告履约保证金250万元。截至法庭辩论终结前，被告未将案涉地块项目交由原告开工建设，也未返还原告履约保证金250万元。被告自认其就案涉项目尚未取得开发运营权。

另查明，上海龙湖公司系宁波龙湖公司的股东，持有宁波龙湖公司100％的股权。本院于2021年9月8日向被告送达本案诉状副本等诉讼材料。

以上事实，由原告提供的《慈东1204#地块施工合同》、款项支付凭证各1份，以及原、被告庭审陈述等证据予以证实。

本院认为，关于案涉施工合同的效力问题，原告庭审中称被告就案涉项目尚未取得建设工程规划许可证及施工许可证等各种施工必须审批手续，庭后亦自认被告未交付案涉项目的施工图纸，双方也未进行工程预算，案涉施工合同暂定价款仅为估计确定，且合同中开竣工时间等多处常规约定内容空白未填写，上述情形均存在有违常理之处，结合被告庭审陈述以及其当庭所提供的其与上海龙湖公司、宁波龙湖公司之间的股权转让协议等证据，可以认定被告尚未实际取得案涉项目的开发建设权，原、被告之间就案涉项目施工合同亦未完成最后磋商。但尽管如此，根据案涉施工合同的内容约定以及双方已经完成合同签署等情形，可以认定合同相关内容具体确定且双方均有对此受约束的合意。同时证据显示被告拟通过向上海龙湖公司受让宁波龙湖公司100％股权的方式实际取得宁波龙湖公司名下的案涉项目开发建设权，而股权转让协议也载明宁波龙湖公司已经取得案涉地块项目的建设工程规划许可证等规划审批手续。综合上述情形，原、被告达成被告就案涉项目实际取得开发建设权后将该项目发包给原告施工的合意并签订案涉施工合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，被告以案涉施工合同仅为双方合作意向、案涉项目未经立项审批等为由主张合同无效的抗辩意见均不能成立，本院不予采纳，案涉施工合同成立且合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。

现原、被告就案涉施工合同的合同协议书第十条“补充协议”中的“合同保证金”即为履约保证金陈述一致，且被告亦陈述经双方协商确定由原告先行支付250万元履约保证金，另50万元在正式开工时再行支付，现原告于2020年9月16日支付250万元履约保证金，故应当认定原告已经按约履行“补充协议”项下的保证金支付义务，被告应当在收到250万元履约保证金后的60天内完成案涉项目开工所必须的各类手续，未能在上述时间内完成相关手续的，理应及时向原告返还履约保证金。但被告未在上述期限内完成相关手续，保证金至今未予返还，已经严重逾期，可以认定构成根本性违约，故原告要求解除案涉施工合同并要求被告返还履约保证金250万元、承担违约责任的诉请合法有据，本院予以支持，案涉施工合同应当认定为已于本案诉状副本送达至被告时即2021年9月8日解除。至于原告诉请的违约金，现被告以该条款后半部分“时间情节太长，另议”等内容约定主张其未能在预期时间取得开发运营权，双方应当就此另行协商并达成补充协议，不能直接按该条前半部分的约定由被告承担违约责任，经审查，该部分内容约定并不明确，而被告就该部分约定内容的解释也与该条款前部分约定存在矛盾，对此被告亦未提供任何证据佐证，故本院对被告该项抗辩意见不予采纳，原告根据该条约定要求被告按已支付履约保证金250万元的30％计付违约金75万元的诉请合法有据，本院予以支持。至于被告与上海龙湖公司等之间的股权转让事宜，与本案并无直接关联，不能作为被告拒绝返还履约保证金及承担违约责任的抗辩事由。

综上，本院对原告的诉请予以支持，对被告的相关抗辩意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款第（四）项、第五百六十五条第二款、第五百六十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、原告宁波龙山建筑有限公司与被告宁波市**房地产开发有限公司签订的《慈东1204#地块施工合同》于2021年9月8日解除；

二、被告宁波市**房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告宁波龙山建筑有限公司履约保证金250万元，并支付违约金75万元，合计325万元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费32800元，减半收取计16400元，由被告宁波市**房地产开发有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳本院。财产保全申请费5000元（原告宁波龙山建筑有限公司已预交），由被告宁波市**房地产开发有限公司负担，于本判决生效后七日内直接交付原告宁波龙山建筑有限公司。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审判员洪逸

二〇二一年十月二十八日

代书记员潘玲燕