***、黑龙江省弘博市政工程有限公司劳动争议二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黑01民终4136号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年10月7日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市道里区。

委托诉讼代理人：付立刚，黑龙江东极律师事务所执业律师。

被上诉人（原审被告）：黑龙江省弘博市政工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区三大动力路208号。

法定代表人：杨丽丽，该公司经理。

委托诉讼代理人：郭锡江，黑龙江畅顺达律师事务所执业律师。

原审被告：王增，男，1974年9月12日出生，汉族，哈尔滨市南岗区人民政府城乡建设局科员，住黑龙江省哈尔滨市道里区。

原审原告***与原审被告黑龙江省弘博市政工程有限公司（以下简称弘博公司）劳动争议纠纷一案，于2016年1月19日在黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（以下简称一审法院）提起诉讼，一审法院于2016年5月3日作出（2016）黑0110民初1232号民事判决，弘博公司不服该判决提起上诉。本院于2017年2月24日作出（2016）黑01民终5706号民事裁定：一、撤销一审法院（2016）黑0110民初1232号民事判决；二、本案发回一审法院审理。一审法院审理后，于2017年11月29日作出（2017）黑0110民初4600号民事判决，***不服，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人付立刚，被上诉人弘博公司委托诉讼代理人郭锡江及原审被告王增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.弘博公司向***支付拖欠工资160,500元；2.弘博公司向***支付未签订劳动合同双倍工资160,500元；3.弘博公司向***支付解除合同补偿金30,000元。事实和理由：一审认定事实不清、证据不足，适用法律错误。原审时弘博公司承认和***是劳务关系，说明弘博公司知晓并认可***参加工程工作。***认为自己是在为弘博公司工作，而弘博公司也知晓***在工作，弘博公司为企业，***的工作关系应当确认为劳动关系。有些单位不与劳动者签订劳动合同，有些单位签订了劳动合同也未必为劳动者缴纳养老保险，如果没有签订劳动合同在人社部门也根本没办法办理养老保险。本案中弘博公司没有和***签订劳动合同，弘博公司没有也无法为***缴纳养老保险是符合逻辑的。没有缴纳养老保险就推定没有劳动关系则是不符合逻辑的。有些单位的员工虽然离职，但是社会保险关系并没有迁走，所以按照社保关系来确定王增是哈尔滨市南岗区城乡建设局工作人员也是不准确的。原审中弘博公司的委托书和原审判决都载明王增是弘博公司的职员，仅凭社保关系不能推翻王增不是弘博公司的员工事实。弘博公司应当对自己的出庭授权负责，以显示法律的权威。***提供的工资表等证据，足以证明是在为弘博公司工作。哈尔滨市哈西客运综合交通枢纽工程西广场景观桥梁工程第一标段（以下简称案涉工程）在发包时明确该工程不能转包，如果工程真的承包给王增，弘博公司也应当承担相应法律责任。

弘博公司辩称，1.应当认定弘博公司与***之间不存在劳动关系，认定***与王增是雇佣关系。（1）弘博公司并不认识***，也没有指示***到案涉工程处做技术工作，弘博公司从没有承认过和***是劳动关系。弘博公司有固定员工，弘博公司员工名册中没有***，弘博公司与每一位员工均签订劳动合同及办理并交纳了养老保险，员工中有技术人员，无需另聘技术人员。并且，弘博公司与***之间没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，***在受雇于王增工作期间没有受弘博公司指挥、监督，不受红博公司内部各项规章制度的约束，弘博公司与***双方不具有隶属关系。***没有与弘博公司签订劳动合同，也未给***办理社会养老保险。（2）是王增雇佣施工人员并实际施工，不是由弘博公司雇佣施工人员进行实际施工。王增雇佣***的行为是王增的个人行为，不是履行弘博公司职务行为。（3）***在王增雇佣期间，只从王增处获得报酬，并不受弘博公司的约束。***没有与弘博公司签订劳动合同，也未给***办理社会养老保险。（4）从***陈述的事实看，***提供的工资明细表证据均是由案外人王某与***自行伪造，没有项目负责人签字，没有其他经手人和财务人员签字，王增没有为***其自制工资明细表上加盖公章。因此，能够证明***提供的工资表是其自己伪造的。弘博公司没有与***签订劳动合同并给其办理养老保险，***所领的工资也不是弘博公司给发的工资。进一步证明***不是弘博公司员工，与弘博公司之间不是劳动关系。（5）***自述“***认为自己是在为弘博公司工作”，明确证明***自己遐想在为弘博公司工作，进一步证明***自认其与弘博公司之间不存在劳动关系。证明***没有证据证实其与弘博公司之间存在劳动关系。（6）弘博公司通过招标承包了案涉工程，并将该工程承包给王增。由王增雇佣施工人员进行实际施工，由王增独立核算、自负盈亏、全部承担质量和安全责任的施工管理方式。至于王增如何雇佣***干什么工种，具体怎样约定及支付给***工资，弘博公司不知情，并且与弘博公司无关。***提供的工资证据均是由***自行伪造，不能证明***是为弘博公司工作。是王增雇佣***工作，并由王增给付***的工资，是王增个人雇佣***的行为。因此，是***与王增形成雇佣关系；2.不存在双倍支付工资、支付拖欠工资、支付经济补偿金的问题。（1）支付双倍工资的规定是：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”。***不是弘博公司员工，与弘博公司不存在劳动关系。且在王增工作期间为自2014年4月20日起至2014年10月20日止，***就没再在王增工地干活，证明***在王增处没有连续工作到一年。证明***没有资格向弘博公司索要两倍工资，属于主体不适格。（2）***与王增之间是雇佣关系，工资是由王增支付，与弘博公司无关，***不是弘博公司的员工，与弘博公司不存在劳动关系，***要求弘博公司支付工资没有法律依据。（3）解除雇佣关系是王增与***解除的雇佣关系，不是弘博公司解除***的雇佣关系。***不是弘博公司的员工，与弘博公司不存在劳动关系，故***要求弘博公司支付其经济补偿金的诉请无法律依据。（4）***在王增工作期间为自2014年4月20日起至2014年10月20日止，就没再继续在王增工程处干活。发生劳动纠纷，应当在法定时限内提出。《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议委员会提出书面申请。所以，自***与王增解除雇佣关系之日起就应当在60日内向劳动争议委员会提出书面申请。***是在2015年12月10日才向劳动争议委员会提出书面申请，证明***提出的申请已经超过法律规定的诉讼时效，不应当得到法律支持。

王增述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持一审判决，驳回***的诉讼请求。1.应当认定是王增雇佣的***。王增不是弘博公司的员工，王增从弘博公司处承包了案涉工程，由王增雇佣施工人员进行实际施工，由王增独立核算、自负盈亏、全部承担质量和安全责任的施工管理方式。至于王增如何雇佣***干什么工种，弘博公司不知情，并且与弘博公司无关。***在王增处获得的工资的数额及以借款方式领取工资，是由王增与***双方自行协商确定的，与弘博公司无关；2.应当认定雇主王增已经支付***的工钱66,000元，尚欠工钱4000元。既然一审法院确认***的提交的加盖弘博公司项目部章的工资表是***自制的，证明***伪造月工资15,000元证据，证明***没有证据证实其月工资15,000元。而王增有证据证实***工资为年薪70,000元。所以，***是2014年4月20日受雇于王增干技术活，干到2014年10月20日止即工程停工日期，双方约定年工钱70,000元。弘博公司将案涉工程2015年技术活承包给案外人哈尔滨精工工程建筑钢构造制造安装有限责任公司（以下简称钢构安装公司）了，***在2015年没在王增工地干活，自然没有工钱。***通过借工钱方式已经在王增处取得工钱66,000元，2014年王增只欠***工钱4000元。***将王增案涉工程的技术材料交还给王增，王增就会将余下工钱4000元支付给***；3.应当认定***2015年没有在王增工地干活。王增已经将工程2015年技术活承包给钢构安装公司，没有再雇佣***。***没有举出任何证据证实其2015年在工地干技术活的材料。只是举一些自制工资表及私自取得的工程材料单就认为2015年在工地工作了没有事实根据及法律依据。***于2014年向王增借款100,000元，并给王增出具借条。借款应当及时还款，所以***应当将借款偿还给王增。

***向一审法院起诉请求：1.弘博公司支付拖欠***工资160,500元；2.弘博公司双倍支付***没有签订劳动合同双倍工资（2014年5月至2015年4月）165,000元；3.弘博公司支付***解除劳动合同经济补偿金30,000元。

一审法院认定事实：2011年11月7日，哈尔滨哈西老工业区改造建设投资有限责任公司（以下简称哈西改造投资公司）与弘博公司补签了一份《建设工程施工合同》，合同约定由弘博公司承建涉案工程，合同工期，开工日期：2011年7月30日，竣工日期：2011年10月1日。合同价款20,411,557.40元。合同签订后，弘博公司与王增于2011年8月22日签订了一份《建设工程项目内部承包经营管理合同》，合同约定由王增负责组织案涉工程项目施工管理，工程内容：桥梁结构。工期：2011年9月22日至年月日。合同造价：20,230,000元。施工管理方式：王增为该工程项目施工管理责任人，负责组织本工程项目施工，全部承担工程项目的经济、工程质量和安全的责任。实行由施工管理责任人独立核算、自负盈亏、全部承担工程质量和安全责任的施工管理。王增向弘博公司缴纳监督管理费用为工程造价2%。王增向弘博公司提供工程造价100%人、机、材正规税务发票。王增在履行承包合同期间，弘博公司于2014年9月9日分两次给付王增工程款2,400,000元。王增于2014年4月20日起至2014年10月20日止，雇佣***在该工程做技术负责人工作，工程施工期间每年工资为70,000元，每年工程可施工时间约6个月左右，***实际工作6个月，工作期间***以借款的形式取得工资，向王增借款66,000元。雇工时，***与王增未签订书面劳动合同，亦未约定给***办理养老保险和医疗保险。此后弘博公司也未与***签订书面劳动合同，也未给***办理养老保险和医疗保险。***完成王增安排的该项工程中的工作后，未再受王增雇佣完成其他工程的工作。弘博公司也没有安排***再干其他工作。此后***未向弘博公司主张另行安排工作。2014年7月22日，王增以弘博公司项目部的名义与钢构安装公司签订了一份《工程承包合同》，合同约定由钢构安装公司承包案涉工程钢箱梁制作、安装工程。哈尔滨市南岗区人民政府城乡建设局自2003年起至今一直为王增办理并缴纳社会保险，根据缴纳社会保险的情况可知，王增系哈尔滨市南岗区人民政府城乡建设局工作人员，不是弘博公司的员工。***于2015年12月10日向哈尔滨市香坊区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，一、请求弘博公司支付拖欠2014年至2015年工资160,500元；二、赔偿***双倍工资；三、***申请解除与弘博公司的劳动关系，并要求弘博公司赔偿两个月工资30,000元。仲裁委审理后，作出哈香劳人仲字<2015>第315号仲裁裁决书，裁决：一、***与弘博公司于2015年12月8日解除劳动关系；二、弘博公司于仲裁裁决书生效之日起十日内支付***工资26,700元；三、弘博公司于仲裁裁决生效之日起十日内支付***未签订劳动合同的双倍工资30,000元；四、***其他请求不予支持。审理中，***明确表示不要求王增承担责任。一审法院认为，根据弘博公司与王增于2011年8月22日签订的《建设工程项目内部承包经营管理合同》可以确认，该工程系王增雇佣施工人员并实际施工，不是由弘博公司雇佣施工人进行实际施工，由王增独立核算、自负盈亏、全部承担质量和安全责任的施工管理方式，王增雇佣***的行为系王增的个人行为，不是履行弘博公司职务的行为。***在王增雇佣期间，只从王增处获得报酬，并不受弘博公司的约束。另外，王增和弘博公司亦未给***办理并缴纳任何社会保险。***在王增处获得工资的数额及以借款方式领取工资，是由其双方自行协商确定的，不受国家有关法律和政策的约束。因此***与弘博公司不存在劳动关系，而是***与王增之间的劳务关系。故***要求弘博公司支付拖欠的工资160,500元、给付未签订劳动合同双倍工资165,000元、支付***经济补偿金30,000元的诉请于法无据，不予支持。关于***诉称其根据提交的工资明细表证明其与弘博公司存在劳动关系的问题，该院认为该工资表没有项目负责人签字，没有其他经手人和财务人员签字，不能确定该证据的真实性，且项目经理（王增）提出异议，否为***工资明细表上加盖项目部公章，故对***的该项主张不予采纳。关于***与王增之间的纠纷问题。在一审庭审中，***明确表示不要求王增承担责任，故***与王增之间的纠纷，不予审理。综上，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10元（***已预交），由***承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

***提交如下证据：证据1.仲裁庭笔录一份，意证明在仲裁阶段弘博公司已经认可***与其建立的是劳动关系，弘博公司只向***支付了部分工资，还欠工资；

证据2.弘博公司仲裁授权委托书复印件一份，意证明王增是弘博公司的代理人，王增的行为是弘博公司的职务行为；

证据3.郑桂莲出具的《证明》一份，意证明2014年11月3日郑桂莲所做的景观桥工资借款明细表是王增要求***统计上报，郑桂莲制表所拖欠工资款数据情况属实；

证据4.证人王某证人证言，意证明***是弘博公司的员工，***月工资15,000元，工作期间2014年3月12日至2015年12月26日。

弘博公司对***提交的证据质证认为，对证据1、2、3，不是新证据，弘博公司没有承认过给***和王某发过工资，授权委托书不能代表公司的员工，更不能代表履行职务行为。对证据4，关于证人的问题，法律明确规定证人应出庭作证，证明证言的真实性，所有郑桂莲证言没有任何法律效力，不应作为本案证据使用。郑桂莲不是弘博公司职工，王增也不是。王某是弘博公司另外一起案件的当事人，不同意王某出庭作证。

王增对***提交的证据质证认为，对证据1、2真实性无异议，对证明问题有异议。仲裁庭审时王增不明白这些东西，当时说王增个人雇佣***；对证据3真实性有异议，郑桂莲是王增雇佣的人员，和弘博公司无关；对证据4，同弘博公司意见。

弘博公司、王增二审中未提交新证据。

本院对***提交的证据认定如下：因弘博公司、王增对证据1、证据2真实性无异议，故本院对上述证据真实性予以采信，因王增当时作为弘博公司的代理人参加仲裁庭审，王增称是以王增的身份回答问题，结合本案***是王增雇佣的事实，对王增以自己的身份回答问题符合常理予以采信，故***主张的王增是履行弘博公司的职务行为回答问题不予采信；证据3因证人未到庭，弘博公司、王增亦对证明问题有异议，故本院不予采信；证据4证人王某因是弘博公司另一起同类型案件的当事人，且案件尚未审结，其与弘博公司存在利害关系，故本院对***申请证人王某出庭作证的请求不予准许。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点系***与弘博公司之间是否存在劳动关系，***的诉讼请求是否予以支持。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的”工作证”、”服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘”登记表”、”报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”经审查，案涉工程系弘博公司于2011年11月7日通过与哈西改造投资公司签订的《建设工程施工合同》约定承建的，但2011年8月22日弘博公司与王增签订了案涉工程内部承包经营管理合同，约定由王增为工程项目施工管理责任人，负责组织本工程项目施工，独立核算、自负盈亏。庭审中，王增认可其于2014年4月20日起雇佣***担任案涉工程技术负责人，工作期间***以借款的形式取得工资。王增与弘博公司之间未签订劳动合同，且王增的社会保险一直由案外人缴纳，双方均不认可二者之间存在劳动关系，***亦无证据证明弘博公司授权王增雇佣***担任案涉工程技术负责人，故***提出王增的行为系弘博公司职务行为的主张无事实和法律依据，本院不予支持。***一审庭审中虽然提交了其工资明细表，但因未有弘博公司任何工作人员签字及审核，故无法证明其真实性，同时弘博公司一审提交了其核定人员登记名册中亦没有***。因***未提交有效的上述法律规定的认定劳动关系的凭证，且亦未提交证据证明其受弘博公司制定的各项劳动规章制度约束，故一审认定***与弘博公司之间不存在劳动关系，而是与王增之间的劳务关系并无不当，本院予以确认。因***一审庭审中明确表示不要求王增承担责任，而***的诉请因其与弘博公司之间不存在劳动关系于法无据，故一审判决驳回***的诉讼请求正确，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　许　静

审 判 员　　蔡耘耕

审 判 员　　刘万福

二〇一八年七月二十五日

法官助理　　李　健

书 记 员　　赵春莹