广州金土岩土工程技术有限公司、***劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民事判决书

（2017）粤01民终16704号

上诉人（原审被告）：广州金土岩土工程技术有限公司，住所地广州市天河区。

法定代表人：***，职务：董事长。

委托代理人：***，广东易恒律师事务所律师。

委托代理人：***，广东易恒律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年5月29日出生，汉族，住湖南省资兴市。

委托代理人：***，广州国腾律师事务所律师。

上诉人广州金土岩土工程技术有限公司（以下简称金土岩土公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初2098号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：2015年9月12日11时00分左右，***受金土岩土公司安排在广州220伏永福电力隧道工程项目部内工作时，不慎被倾斜的车子压伤右脚，其伤情经广州市天河区人力资源和社会保障局于2015年11月3日出具的穗天人社工伤认【2015】013788号《工伤认定决定书》认定为工伤，并经广州市劳动能力鉴定委员会出具的穗劳鉴［2016］012959号《广州市劳动能力鉴定结论》鉴定为七级伤残，停工留薪期为2015年9月12日至2016年3月15日。广州市社会保险基金管理中心向***发放了一次性伤残补助金48258.6元。

2016年10月17日，***向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁（仲裁请求与其诉请一致），该仲裁委经审理后于2016年12月30日作出穗天劳人仲案[2016]3856号仲裁裁决：金土岩土公司支付***2015年9月12日至2016年3月15日停工留薪期间的工资37762.03元、一次性伤残补助金差额32172.4元、2015年9月12日至2015年10月28日期间伙食补助费3220元。***不服该裁决向原审法院提起诉讼。

***主张其月工资为11500元，以前的工资每月以银行转账及现金（需签收）两种方式发放，数额不固定，2016年的工资全部通过银行转账（无需签收），对此其提交了银行流水、自制的工资记录表、工资单（显示月薪11500元）予以证实。其中银行流水显示金土岩土公司账户向***账户转入“工资”记录如下：2015年2月15日3300元+3300元，2015年3月17日、4月15日、5月15日、7月22日、8月20日各3300元，2015年9月23日3400.64元，2015年10月31日3676.36元，2015年12月21日3400.36元+3400.64元，并在2015年11月2日、12月22日分别转入“资费”1006.46元、5655.46元，另显示***在2015年多个月份有以现金方式存入2千余元至1万元不等；金土岩土公司的法定代表人***向***账户转入工资的情况如下：2016年5月30日5462.09元+11279.33元，7月2日5600元，7月19日5629.33元，8月8日5500元，8月15日5772.41元，9月9日11272.41元，9月29日5500元，11月17日“电子汇入”11272.41元，11月18日“电子汇入”5328.86元。经质证，金土岩土公司仅对银行流水的真实性予以确认，但主张***的工资均通过银行转账发放，无需签收，月平均工资应为3500元，至于***在ATM机存款并不能证明是金土岩土公司向其发放的工资；另外，后期因***提出索赔、补偿等要求，金土岩土公司法定代表人为安抚***，陆续向***发放了后期的工资，相当于调高的***的工资，但因金土岩土公司内部管理较混乱，调整的数额不固定；金土岩土公司是做工程的，在没有回款的情况下工资会延迟发放，而某月工程款回款较多时，发放的金额也会稍多一些。

金土岩土公司根据银行流水主张其已发放***2015年9月至12月期间的停工留薪工资，***对此予以否认并反驳称上述期间发放的金额均为其受伤前上班的工资。

***向原审法院提出诉讼请求：1.金土岩土公司支付2015年9月12日至2016年3月15日停工留薪期间的工资69000元；2.金土岩土公司支付一次性伤残补助金差额101241.4元；3.金土岩土公司支付2015年9月12日至2015年10月28日期间住院伙食补助费3220元；4.本案的诉讼费由金土岩土公司承担。事实及理由：2015年1月4日***入职金土岩土公司处工作，担任机长（开机工，顶管工），月工资11500元，***的每月工资收入金土岩土公司通过银行和现金两部分发放。2015年9月12日11时左右***受伤，后被认定为工伤、劳动能力障碍程度七级。工伤发生后，金土岩土公司未支付***停工留薪期工资，亦未足额支付一次性伤残补助金的差额以及住院伙食补助费。

金土岩土公司在原审答辩称：1.金土岩土公司在2015年9月-12月分6次按每月3500元的标准发放了***停工留薪期期间的工资；即便按仲裁亦是按6187元/月计算，还需减去金土岩土公司已支付的6笔款项。2.对***第2项诉请，应按月工资3500元计算，故社保已全额支付了***伤残补助金；而即便是按仲裁所确定的6187元/月平均工资来计算，亦为32172.4元。3.同意支付诉请3。

原审法院认为：金土岩土公司未就仲裁裁决向人民法院提起诉讼，视为金土岩土公司对仲裁裁决的认可。金土岩土公司同意支付***2015年9月12日至2015年10月28日期间伙食补助费3220元，原审法院对此予以确认。

关于***的月工资数额问题。当事人对自己的主张负有举证的义务，***为证明自己的月工资情况提供了银行流水，而金土岩土公司作为用人单位，掌握着劳动者的工资台账却未对此进行举证，其应承担举证不能的不利法律后果。根据***银行流水所反映的工资收入情况，其多个月份的银行转账金额明显高于金土岩土公司所主张的金额3500元/月，而金土岩土公司亦当庭自认“在没有回款的情况下工资会延迟发放”；另外，***作为技术工人，其所主张的金额亦符合该行业的工资水平。综上，结合***、金土岩土公司双方的举证能力及金土岩土公司怠于举证的情形，原审法院对****主张的工资数额予以采信，即认定***的月工资为11500元。

关于停工留薪期间的工资问题，金土岩土公司所举证据尚不足以证实其已支付了***停工留薪期间的工资，其应承担举证不能的不利后果，原审法院对其主张不予采信，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，其应按原工资福利待遇支付***2015年9月12日至2016年3月15日期间停工留薪工资【11500元/月÷21.75天/月×24天+11500元/月×5个月】，经核算，***主张的金额（69000元）在法律许可的范围内，原审法院确认。

关于一次性伤残补助金差额的问题，根据《工伤保险条例》第十条、《中华人民共和国社会保险法》第三十三条的规定，依法足额缴纳工伤保险费系用人单位的法定义务，此系法律的强制性规定，****主张一次性伤残补助金差额101241.4元【11500元/月×13个月-48258.6元】符合《广东省工伤保险条例》第三十四条、第五十八条的规定，即“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足”，原审法院予以支持。

综上所述，原审法院依照《工伤保险条例》第十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《广东省工伤保险条例》第三十四条、第五十八条之规定，判决如下：一、金土岩土公司自判决发生法律效力之日起5日内支付***2015年9月12日至2016年3月15日期间停工留薪工资69000元；二、金土岩土公司自判决发生法律效力之日起5日内支付***一次性伤残补助金差额101241.4元；三、金土岩土公司自判决发生法律效力之日起5日内支付***2015年9月12日至2015年10月28日期间伙食补助费3220元。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费10元，由金土岩土公司负担。

判后，金土岩土公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决对双方举证责任的分配严重失衡，导致认定事实错误，***月工资不应按其自述的11500元计算。二、2015年1月5日，***在签订劳动合同同时，手签《说明书》一份，说明我司为其承担的社保及公积金费用已付给其本人，包括在其工资待遇中，由其本人负责向社保机构及公积金管理中心缴纳。本案中双方约定免除的社会保险费，按法律规定应由职工个人支付和用人单位负担两部分组成，我司按照合同约定的3500元工资为其购买社保，***并未依法履行参加职工基本医疗保险并支付保险费的义务，过错明显大于金土岩土公司。据此，金土岩土公司上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项，按照金土岩土公司在原审的答辩意见改判；2、受理费由***承担。

被上诉人***答辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。

双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。

本院二审另查，金土岩土公司提交证据：两份说明书（原件、复印件），拟证明***与金土岩土公司签订劳动合同时，***主动签署说明，当时的社保公司以工资形式发放给***，由其自行购买社保，其不购买社保导致的后果由其自行承担；第二份说明书金土岩土公司出于对员工安全的考虑，除了购买社保外还购买了商业保险，金土岩土公司对自己的员工已经尽到责任。***质证认为：说明书上的签名是***的签名，但说明书的对象是广州鑫坤建筑劳务有限公司而不是本案的金土岩土公司，且***发生工伤，作出的工伤认定是金土岩土公司，金土岩土公司未对工伤认定提起行政复议或者行政诉讼，与***建立劳动关系的是金土岩土公司而非鑫坤劳务公司；签署说明书的原因是鑫坤劳务公司为了应付上面的检查，说明书与本案无关联性，不属于新证据。

本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。关于工资标准问题，***为证明自己的月工资情况提供了银行流水等证据予以证明，***已履行了提供初步证据的举证责任，而金土岩土公司作为用人单位，并未对此进行有效的举证，其应承担举证不能的不利法律后果，原审法院采信***的主张，认定***的月工资标准为11500元/月，并无不当，本院予以确认。关于不购买社保问题，金土岩土公司虽提交两份说明书，但说明书指向的对象是广州鑫坤建筑劳务有限公司而不是本案的金土岩土公司，其提交的证据不足以证明其主张，本院难以采纳。关于停工留薪期工资、一次性伤残补助金差额的问题，原审法院的认定与处理正确，本院予以维持，不再赘述。本院认可原审法院对事实的分析认定，即对金土岩土公司的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费10元，由上诉人广州金土岩土工程技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*丹

审判员***

审判员***

二〇一七年十月十九日

书记员***

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