***等与国家知识产权局二审行政判决书

北京市高级人民法院 行政判决书 （2021）京行终3851号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1965年7月7日出生，住山东省莒县。 委托诉讼代理人：**，山东民律律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。 法定代表人：***，局长。 委托诉讼代理人：李濛萌，国家知识产权局审查员。 原审第三人：中国中信集团有限公司，住所地北京市朝阳区。 法定代表人：***，董事长。 上诉人***因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初14699号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京知识产权法院审理查明： 一、诉争商标 1．注册人：2011年2月14日。 2．注册号：1268911。 3．注册日期：1999年4月28日。 4．专用期限至2029年4月27日。 5．标志： 6．核定使用商品（第30类）：面粉、制蛋糕用面粉、粗面粉、麦片、方便面、面条、通心粉、挂面、鸡蛋面、银丝面。 二、被诉决定：商评字[2019]第216660号《关于第1268911号“信中XINZHONG及图”撤销复审决定书》。 被诉决定认定：中国中信集团有限公司（简称中信公司）虽对***提交证据的真实性存在质疑，但并未提交相反证据予以推翻，故对***证据的真实性予以确认。***提交的证据6不能证明产品进行了实际商业流通，对该项证据国家知识产权局不予采信。***提交的证据5可以证明其将诉争商标许可日照信中食品有限公司（简称信中食品公司）使用，许可使用时间包含2015年1月4日至2018年1月3日期间（简称指定期间）。***提交的其余证据可以证明其于指定期间对“信中食品Osrong及图”商标的面粉、面条等商品进行了实际的商业使用，但该商标与诉争商标存在差异，***对“信中食品Osrong及图”商标的使用不能视为对诉争商标的有效使用。国家知识产权局决定：诉争商标的注册予以撤销。 三、其他事实 行政阶段，***向国家知识产权局提交了以下主要证据： 1．信中食品公司的产品采购合同及发票； 2．信中食品公司2015年度经销合同书、经销证明、发票、信中面粉、***、大富豪粉外包装及超市货架照片； 3．青岛百乐麦食品有限公司（简称百乐麦公司）2016年度经销合同书、发票； 4．（2017）京01民终1912号民事判决书、（2018）京0114民初1538号民事判决书、“信中食品Osrong”儿**须面、儿童鸡蛋面外包装照片； 5．商标使用许可合同； 6．*****养面（挂面）检测报告； 7．2016年***精粉的发票照片、裁判文书网搜索证据 4中民事判决书的视频、物美、银座、永旺系统登录查询订单； 8．（2018）***经字第227号公证书； 9．发票、“信中食品Osrong及图”儿**养面等产品外包装袋实物及复印件。 原审诉讼阶段，***补充提交了以下证据（编号续前）： 10．山东信中食品有限公司与百乐麦公司2015年度-2017年度经销合同原件3份、销售发票及销货清单； 11．山东信中食品有限公司与百乐麦公司销售发票； 12．百乐麦公司与日照市友谊商店有限公司代销合同、贸易合约及销售发票； 13．百乐麦公司与青岛永旺东泰商业有限公司直营商品《供应商交易条款明细表》及销售发票； 14．其他发票； 15．包装袋照片。 ***还在第30类商品上注册了第7937481号“信中食品Osrong”商标、第3305366号“信中”商标（已无效）、第3305367号“信中”商标、第922463号“信中及图”商标、第9350502号“Osrong信中食品及图”商标。在第5类商品上注册了第7937482号“信中食品Osrong”商标。 中信公司对第9350502号“Osrong信中食品及图”、第7937481号“信中食品Osrong”商标、第3305367号“信中”商标分别提起商标撤销申请。国家知识产权局分别作出商评字[2019]第216658号撤销复审决定，决定第3305367号商标予以撤销；商评字[2019]第216655号撤销复审决定，决定第7937481号商标予以撤销；商评字[2019]第216656号撤销复审决定，决定第9350502号商标予以维持。 北京知识产权法院认为： 指定期间为2015年1月4日至2018年1月3日，被诉决定于2019年9月9日作出，故本案相关实体、程序问题的审理适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）。国家知识产权局对此适用法律有误，法院予以纠正。 ***在第30类商品上申请注册了多枚包含“信中”文字的商标。***提交的证据10中包含的合同内未体现诉争商标；证据12的代销合同与***在（2020）京73行初14697号案件提交的代销合同相同，代销合同上注明商标为“信中”；证据15为***的自制证据，证明力较弱。***提交的证据1-9与（2019）京73行初14697号案件提交的证据相同。同时，***提交的发票中注明的商品名称均为“信中”。结合本案的其他证据，仅能够证明***对第9350502号“Osrong信中食品及图”商标在核定使用的部分商品上进行了真实、有效的商业使用，无法证明诉争商标于指定期间进行了公开、真实、合法的商业使用。国家知识产权局对此认定正确，予以确认。 北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。 ***不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，发回重审或查清事实后依法改判，其主要上诉理由为：一、原审判决认定事实错误。1．2015年度-2018年度商品包装上清楚的印有涉案“信中XINZHONG”商标，应依法认定为对诉争商标进行了合法有效使用。2．2015年度-2018年度销售合同虽仅写明“信中”文字的主商标，但通过销售发票上明确写明的“信中大富豪粉”商品不同规格上所对应的商品包装，可以证明诉争商标于指定期间进行了使用。二、原审判决受被诉裁决左右，证据认定与采信错误，1．原审法院具体认定证据错误，证据10山东信中食品有限公司与百乐麦公司2015年度-2017年度经销合同原件3份中明确写明：“第一条1．2授权经销品类：信中面制品（包括封面所列商标产品）”。合同封面也明确印有“信中”主商标和诉争商标，原审法院认定“未体现诉争商标”明显错误。2．证据15产品包装证据，是莒县海阔商贸有限公司、莒县**塑料制品厂、定兴县**印刷有限公司单位印刷制造，原审阶段已提交的时间跨度为数年，数量为数百万条的印刷合同、对应发票予以证实，原审法院认定为自制证据，证明力较弱不予采信，属于严重证据采信错误。***将包装用于商品生产，并与经销商签订买卖合同，同时开具销售发票具体列明的商品名称、规格如“信中高筋粉特精粉规格5kg*5 ***精粉规格5kg*5”，三者相互印证、一一对应，足以证实包装证据真实性，并在2015年度-2018年度进行了连续销售和对商标的合法、有效、正常使用。在无相反证据证明情况下，原审法院以自制证据，证明力较弱不予采信，属于严重证据采信错误。3．关于本案涉及合同证据等与（2020）京73行初14697号案件中的证据相同问题：日常交易中，实际生产买卖的商品品种众多，包括以“信中”文字商标为主，“信中XINZHONG及图”商标等为辅的系列商品、和以“百乐麦”为主商标的系列产品两大类。在实际商品买卖过程中，因涉及商品种类众多，买卖合同中仅注明主商标“信中”或“百乐麦”，一份合同涉及几个商标的使用，一件商品也可能涉及两个商标的使用，所以出现证据相同问题，所有合同证据首先证明对主商标“信中”的使用，诉争商标的使用应结合发票中列明的商品名称规格及对应包装予以证实。三、原审审判程序存在严重准备不足，没有给*****事实与理由的合理时间，另加原审网络开庭信号不畅，造成了本案审理不当。对此，***要求将举证时间延长至二审开庭之日，并当庭举证。 国家知识产权局、中信公司服从原审判决。 经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉决定、相关证据及当事人**等在案佐证，本院对此予以确认。 二审诉讼阶段，***主张其提交的证据用以证明诉争商标在面粉商品上进行了实际使用，认可证据10合同首页顶部显示的包括诉争商标在内的四枚商标图样系中信公司提起连续三年不使用撤销申请四起案件的商标，认可其提交的证据形式与（2021）京行终3850号案件（简称第3850号案件）中提交的证据形式相同，除上述合同首页外，其余合同及发票均未体现诉争商标。 另查一，行政阶段，***向国家知识产权局提交的证据中： 证据1信中食品公司的产品采购合同显示：商品名称为“信中牌及信中食品牌、百乐麦牌产品包装盒及包装箱等”； 证据2经销合同书显示：授权经销品类为“信中面品、***产品、**产品”等；发票显示商品包括“信中大富豪粉”“信中商超大富豪”“信中饺子粉”“信中多用途麦芯粉”“信中全麦粉”等，出具时间在指定期间，外包装及超市货架照片为自制证据； 证据3经销合同书右上角显示“百乐麦 Biomate及图”标志，授权经销品类为“百乐麦婴童产品；百乐麦面品；信中面品”，发票显示商品包括“***精粉”，出具日期在指定期间； 证据4(2017)京01民终1912号民事判决书、(2018)京0114民初1538号民事判决书显示：法院均查明涉案当事人于指定期间购买了“***童鸡蛋面”“*****养面”“*****须面”商品，并认定，上述商品应符合婴幼儿谷物类辅助食品的国家食品安全标准，上述商品食品外包装中文标签上的营养成分表可知，其钠含量和钙含量并不符合《婴幼儿谷类辅助食品》规定的钠含量和钙含量标准，涉案食品部分营养指标不合格；“信中食品Osrong”儿**须面、儿童鸡蛋面外包装照片为自制证据； 证据5商标使用许可合同所涉商标为第3305367号“信中”商标（即本案诉争商标），许可使用期限包括指定期间； 证据6*****养面(挂面)检测报告显示：所涉商标为信中食品； 证据8(2018)***经字第227号公证书，系公证员进入***莒县店，电脑查询超市内“进销存统计”后，手机拍摄的截图，公证过程中并未有所称***莒县店人员出具相关证明； 证据9发票、“信中食品0srong及图”儿**养面等产品外包装袋实物及复印件。 另查二，原审诉讼阶段，***补充提交的证据中： 证据10合同显示经销品类为“信中面制品”，合同首页顶部显示包括诉争商标在内的四枚商标图样，发票出具时间在指定期间，显示商品包括“信中大富豪”“信中高精特精粉”“百乐麦糕点用低筋粉”“百乐麦麦芯粉”“百乐麦乖乖面”等；销货清单显示商品包括“信中多用途麦芯粉”“信中大富豪”“信中高筋特精粉”“百乐麦麦芯粉”“信中饺子粉”“百乐麦家用粉”等； 证据11发票显示商品为“***精粉”等； 证据12经销合同仅显示商标为“信中”“百乐麦”；发票显示商品为“***精粉”等； 证据13百乐麦公司与青岛永旺东泰商业有限公司直营商品《供应商交易条款明细表》及销售发票；《供应商交易条款明细表》显示乙方百乐麦公司供应“百乐麦”婴儿辅食商品，生效时间为2017年7月1日至2018年6月30日，发票出具时间为2015年，商品为“***精粉”“信中大富豪粉”“百乐麦自发粉”“信中多用途麦芯粉”“婴幼儿营养面”“婴幼儿龙须面”等； 证据14其他发票出具日期在指定期间，所列商品或显示“信中多用途麦芯粉”“***精粉”“***童鸡蛋面”“*****须面”等，或显示“百乐麦”商品等，或未显示商标； 证据15包装袋照片为自制证据。 以上事实，有***在商标评审及原审诉讼阶段提交的证据及当事人**在案佐证。 本院认为，本案的争议焦点为在案证据能否证明诉争商标于指定期间在核定使用商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。 2013年商标法第四十九条第二款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。 商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。诉争商标在核定使用商品上构成使用的，可以维持与该商品类似的其他核定使用商品上的注册。 本案中，***在商标评审阶段及原审诉讼阶段提交的证据与其在第3850号案件提交的证据形式相同。在案证据中仅证据10的合同首页显示了包含诉争商标在内的四枚商标，鉴于***在第30类商品上注册了包含文字“信中”在内的多枚商标，却在该合同首页正好显示中信公司提起注册商标连续三年不使用撤销申请所针对的四枚商标，且在该合同对应的发票中亦显示了“百乐麦”商标的商品，鉴于此，难以认定该合同首页显示内容的真实性。所有发票或显示“信中”商标（即第3850号案件的诉争商标）、或未包含“信中”文字的其他商标、或未显示商标。***提交的其余证据或为自制证据，证明力较弱，或未显示诉争商标，或并非诉争商标的使用证据。故综合在案证据不足以证明诉争商标于指定期间在核定使用商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。被诉决定及原审判决对此认定结论正确，本院予以支持。 由第9350502号商标档案可知，被诉决定中关于“信中食品srong及图”商标的表述错误，应为“信中食品Osrong及图”商标，鉴于对案件结论并无影响，本院对此予以纠正。 ***虽主张原审审判程序存在严重准备不足，没有给其**事实与理由的合理时间，另加原审网络开庭信号不畅，造成了本案审理不当，但并未提交相关证据。且***在二审诉讼阶段已充分发表意见，故***的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。***的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各一百元，均由***负担（均已交纳） 本判决为终审判决。 审　　判　　长　　　陶　钧 审　　判　　员　　　吴　斌 审　　判　　员　　　*** 二〇二一年八月二十四日 法　官　助　理　　　郝　晴 书　　记　　员　　　张　倪