哈尔滨市道里区城市管理局与哈尔滨市鑫昌市政工程有限公司、哈尔滨市城市管理局高新技术产业开发区分局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

***中级人民法院

民事判决书

（2016）黑01民终1854号

上诉人（原审被告）哈尔滨市道里区城市管理局，住所地哈尔滨市道里区通达街414号。

法定代表人***，局长。

委托代理人程芳，黑龙江高盛律师集团事务所律师。

委托代理人***，黑龙江高盛律师集团事务所律师。

被上诉人（原审原告）哈尔滨市鑫昌市政工程有限公司，住所地哈尔滨市香坊区菜艺街49号。

法定代表人***，总经理。

委托代理人***。

原审被告哈尔滨市城市管理局高新技术产业开发区分局，住所地哈尔滨市松北区龙川路1550号。

法定代表人***，局长。

委托代理人**，黑龙江海天庆城律师事务所律师。

上诉人哈尔滨市道里区城市管理局（以下简称道里区城管局）因与被上诉人哈尔滨市鑫昌市政工程有限公司（以下简称鑫昌公司）、原审被告哈尔滨市城市管理局高新技术产业开发区分局（以下简称高开区分局）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市道里区人民法院（2015）里民三民初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月8日受理此案后，依法组成合议庭，于2016年4月22日公开开庭审理了本案。道里区城管局委托代理人程芳、***，鑫昌公司委托代理人***，高开区分局委托代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫昌公司原审时诉称：道里区城管局、高开区分局根据哈尔滨市政府要求对哈尔滨市高新区迎宾路集中区区域内市政道路、桥梁维修和市政设施维护项目于2011年8月25日向社会公开发包，鑫昌公司组织投标并中标，在收到中标通知书后，与高开区分局签订市政道路、桥梁维修和市政设施维护施工发包合同，合同中对工程范围、质量标准、结算标准、工程款支付方法等进行约定。鑫昌公司于2012年5月开始施工，在鑫昌公司施工过程中，经2012年哈尔滨市政府第五次常务会议决定“将哈尔滨高新区迎宾路集中区城市管理权限按属地化管理，移交哈尔滨市道里区人民政府管辖”，道里区城管局在鑫昌公司施工过程中分3次共支付200万元工程款，鑫昌公司于同年10月末完成全部工程，经道里区城管局验收合格交付使用。鑫昌公司依据合同约定对工程进行决算，并将工程预（结）算书交给道里区城管局，道里区城管局收到工程预（结）算书后，至今未按照决算金额给付鑫昌公司剩余工程款，鑫昌公司多次派员索要工程款，但道里区城管局以各种理由推脱，请求判令道里区城管局、高开区分局共同给付鑫昌公司工程款1698173.28元；道里区城管局、高开区分局赔偿鑫昌公司工程总价10%的违约金369817.32元；道里区城管局、高开区分局互负连带给付责任。

道里区城管局原审时辩称：道里区城管局并非涉案工程施工合同的相对人，只是代高开区分局给付款项，属第三人代为履行。鑫昌公司将道里区城管局列为被告，属主体资格不适格。道里区城管局从未与鑫昌公司签订任何合同，“市政道路、桥梁维修和市政设施维护施工发包合同”是鑫昌公司与高开区分局签订的，工程的招标人、发包方及受益人均为高开区分局。本案系建设工程施工合同纠纷，鑫昌公司依据该合同主张工程款，应将合同当事人高开区分局列为被告。道里区城管局并非合同相对人，与鑫昌公司不存在任何权利、义务关系，鑫昌公司也从未向道里区城管局履行其承包人的义务。故鑫昌公司向道里区城管局主张权利，属主体资格不适格，应驳回起诉。涉案工程并未验收交付，道里区城管局不存在任何违约行为，鑫昌公司主张赔偿违约金没有任何依据。“市政道路、桥梁维修和市政设施维护施工发包合同”并未约定工程价款，只约定了工程结算标准及工程款的支付方法，合同第五条第3项明确约定工程款的给付时间为结算审计确认造价后，且给付的前提是鑫昌公司需提供建安发票，鑫昌公司是在诉讼中，即2015年年末方确定审计造价，道里区城管局不存在任何违约行为，不应承担违约责任。综上，鑫昌公司要求道里区城管局给付工程款及违约金，既无事实依据又无法律依据，请求法院驳回鑫昌公司的诉讼请求。

高开区分局原审时辩称：高开区分局不承担任何责任。高开区分局虽然与鑫昌公司签订了合同，但合同根本没有履行，涉案合同约定的辖区根据政府区域规划划分给了道里区城管局，高开区分局没有权利在道里辖区监管。鑫昌公司在起诉状中自认在2012年5月份开始施工的，而施工之前2012年4月17日，高开区分局已将合同约定辖区移交给了道里区城管局，移交在前，施工在后，鑫昌公司施工与高开区分局没有关系。在鑫昌公司施工后道里区城管局支付了200万元工程款，也委托公司对工程进行审核，说明道里区城管局是认可这一事实，其与道里区城管局形成事实上的维修维护关系，道里区城管局应承担责任。恳请法院判决高开区分局不承担任何责任或驳回鑫昌公司的诉讼请求。

原审判决认定：高开区分局根据市政府要求对哈尔滨市高新区迎宾路集中区区域内市政道路、桥梁维修和市政设施维护项目向社会公开发包，并于2011年8月25日公开招标。鑫昌公司为中标单位。2012年1月5日鑫昌公司与高开区分局签订“市政道路、桥梁维修和市政设施维护施工发包合同”，主要约定：1.工程为高新区迎宾路集中区区内所辖道路桥梁维修，市政设施维护等施工项目；2.工程范围为高新区迎宾路集中区区域内市政道路、桥梁维修，人行道、花圃池、路边石破损等市政设施即时维修、维护项目施工；3.合同期限：2011年8月25日至2012年8月31日，质量标准为合格；4.结算标准实行预、决两算，执行黑龙江省建筑、安装、市政等定额和费用定额；工程量按实际施工量进行结算，并由建设单位出具工程量核定单；5.单位工程开工后，按单位工程预算价拨付30%工程款作为鑫昌公司购置材料费用；按工程形象进度拨付进度款，累计拨付至总价的70%时停止拨付，待单位工程竣工验收，结算经审计确认造价后拨付至95%，留5%作为质量保证金，结算审计确认造价后，鑫昌公司提供建安发票，工程款以支票形式支付；6.高开区分局负责工程质量和工程进度的监督和指导；负责工程部位、结构、施工方案的确定及数量的核定确认，并根据工程量明确工期；负责工程款的拨付，竣工后及时组织验收和结算；鑫昌公司应保证按期保质保量的完成施工任务；7.质量保修期为一年，质量保证金为5%，工程结算时一次性扣留，质保期满后无质量缺陷时将质保金额无息退给鑫昌公司；8.违约责任：合同签订后双方共同遵守，单方违约赔偿对方已发生的工程总价的10%。合同签订后，根据2012年哈尔滨市政府第五次常务会议决定“将哈尔滨高新区迎宾路集中区城市管理权限按属地化管理，移交哈尔滨市道里区人民政府管辖”的精神规定，鑫昌公司承包的工程项目，行政划归属道里区城管局，高开区分局将其与鑫昌公司签订的合同及其他相关手续，全部移交给付哈尔滨市道里区人民政府，并于2012年4月20日交接工作完毕。鑫昌公司施工过程中，道里区城管局分3次向鑫昌公司支付工程款合计200万元，同年12月31日鑫昌公司完成全部工程并交付使用。2015年10月道里区城管局委托的黑龙江永拓工程项目管理有限责任公司对鑫昌公司施工的工程总造价进行结算审核，经结算总金额为3698173.28元。扣除道里区城管局已给付的工程款200万元，剩余工程款1698173.28元，道里区城管局未给付鑫昌公司。

2016年3月22日，原审法院作出（2015）里民三初字第47号民事裁定书，对（2015）里民三初字第47号民事判决书第10页第1行中“合同期限：2011年8月25日至2012年8月31日”补正为“合同期限：2012年1月1日至2013年12月31日”。

原审判决认为，鑫昌公司与高开区分局达成的建筑工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，具有法律效力。受政府行政区域划分的调整，高开区分局与鑫昌公司签订的合同中确定的权利、义务全部转移至道里区城管局，道里区城管局是实际履行鑫昌公司与高开区分局之间签订建筑工程施工合同的主要义务人，虽然双方未采用书面形式订立合同，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。鑫昌公司竣工交付全部工程后，道里区城管局未按合同约定及时履行合同义务，应承担违约责任，故鑫昌公司依据合同约定要求道里区城管局给付工程款及违约金的请求，符合法律规定，本院予以支持。道里区城管局抗辩提出其与鑫昌公司未建立合同关系及给付过的工程款为代高开区分局的借款的理由与事实不符，本院不予采信。高开区分局的抗辩理由成立，本院予以采信。至于鑫昌公司要求高开区分局承担连责任的请求，因受行政区域划分的调整，合同的相对人已经发生实质性的改变，即道里区城管局为实际履行双方合同的主体，故鑫昌公司要求高开区分局承担连带责任的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第一百零七条、第一百一十四条，判决：一、被告哈尔滨市道里区城市管理局于本判决生效之日起十日内给付原告哈尔滨市鑫昌市政工程有限公司工程款1698173.28元；二、被告哈尔滨市道里区城市管理局于本判决生效之日起十日内给付原告哈尔滨市鑫昌市政工程有限公司工程违约金369817.32元；三、驳回原告哈尔滨市鑫昌市政工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费23344元，由被告哈尔滨市道里区城市管理局负担。

道里区城管局不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定道里区城管局违约，未按合同约定及时履行合同义务，无任何证据支持，属认定事实不清。本案确定合同双方是否存在违约行为，应以合同约定的具体内容为依据进行判定。道里区城管局虽是代高开区分局履行合同，但不存在任何违约行为，不应承担违约责任。且一审法院未明确道里区城管局违反了哪项合同义务。请求二审法院撤销一审判决第二项，依法改判。本案上诉费由鑫昌公司承担。

鑫昌公司辩称：不同意道里区城管局的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回道里区城管局的上诉请求。

高开区分局辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。道里区城管局是实际履行义务人，应履行支付工程款义务，如果道里区城管局存在违约行为，应承担违约责任，无论如何也不能改判高开区分局承担违约责任，请二审法院依据案件事实裁判。

二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。

二审查明：案涉工程竣工时间为2013年12月31日，其他事实与原审判决认定的事实相同。

本院认为：鑫昌公司与高开区分局于2012年1月5日签订的施工发包合同合法有效。因受政府行政区域划分的调整，道里区城管局成为该合同权利、义务的承继人，其应当按照合同约定履行义务。该合同第五.3条约定，结算审计确认造价后，鑫昌公司提供建安发票，工程款以支票形式支付。合同第六.5条约定，甲方（发包方高开区分局）负责工程款的拨付，竣工后及时组织验收和结算。合同中虽然约定结算审计确认造价后，鑫昌公司提供建安发票，工程款以支票形式支付，同时合同亦约定了发包方负责工程款的拨付，竣工后及时组织验收和结算。按照合同第六.5条的约定，该工程竣工后，应由道里区城管局及时组织结算，而道里区城管局在给付鑫昌公司部分工程款、工程竣工后，道里区城管局未在合理的期限内组织结算，导致拖欠鑫昌公司部分工程款，责任在道里区城管局。按照合同的约定，道里区城管局未及时组织结算已构成违约，依照审核报告作出的工程造价，道里区城管局已付工程款200万元亦未达到合同五.2条约定的造价70%，因此道里区城管局存在违约情形，对此应承担违约责任。双方签订的合同第九条约定，本合同签订后双方共同遵守，单方违约赔偿对方已发生的工程总价的10%。本案中双方当事人对违约责任的约定是对合同双方当事人不履行合同或履行合同不符合约定等违约行为的一种惩罚，且合同约定违约金为工程总价的10%并不属于数额过高。道里区城管局存在违约的事实行为，应当按照合同约定承担违约金。综上，道里区城管局的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉审案件受理费6847.26元，由上诉人哈尔滨市道里区城市管理局负担。

本判决为终审判决。

审判长柳波

审判员万迎

代理审判员宋凯

二〇一六年四月二十八日

书记员***

于文娟