某某、黑龙江盈通投资管理有限公司第三人撤销之诉二审民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民终702号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年2月8日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道外区。

委托诉讼代理人：高云峰，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨东岳，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黑龙江盈通投资管理有限公司,住所地黑龙江省哈尔滨市松北区世茂滨江新城三期一区43号楼1单元-23号。

法定代表人：于宝军，该公司经理。

委托诉讼代理人：李劲松，黑龙江龙信达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：闫铭钊，黑龙江龙信达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：哈尔滨恒达建筑工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区嵩山路78-8号4单元4层12-16号。

法定代表人：李洪涛，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人黑龙江盈通投资管理有限公司（以下简称盈通公司）、哈尔滨恒达建筑工程有限公司（以下简称恒达公司）第三人撤销之诉一案，不服黑龙江省高级人民法院（2019）黑民撤89号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销黑龙江省高级人民法院(2019)黑民撤89号裁定；二、依法改判或发回重审；三、判令盈通公司、恒达公司承担本案的诉讼费与鉴定费。事实和理由：一、盈通公司与恒达公司之间建设工程施工合同纠纷案件即黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（以下简称哈尔滨中院）审理的（2017）黑01民初496号案（以下简称496号案）中，一、二审法院判决***承担全部责任，使***可能多承担二百至三百万元的债务。本案一审驳回起诉的做法，实际上是拒绝裁判。二、本案一审存在的问题。1.一审法院错误认定实际施工人不具有提起第三人撤销之诉实体条件。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百二十条的规定，因496号案一审时，恒达公司放弃若干重要鉴定申请事项及诉请，导致***的合法权益受到损害，故***符合起诉的实体条件。2.适用推定过错有违司法解释精神。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）第二百九十五条的规定仅要求第三人无“明显过错”，在适用第三人无明显过错这一条件时，应当排除适用过错推定以及客观过错的形态，一审认为***无法举证自己不知道而应当承担举证不利后果是错误的。***虽然参加了496号案司法鉴定的部分环节，但其所签字的几张勘验报告单并未体现案件诉讼当事人、案由、承办法官及联系方式。***作为实际施工人只有向鉴定机构出具材料以及配合鉴定机构现场勘验的义务。恒达公司、盈通公司均未向***告知鉴定结果、诉讼程序的存在以及法院判决结果，造成***无法知晓并参加496号案的审理。

***向一审法院起诉请求：一、撤销黑龙江省高级人民法院（2018）黑民终771号民事判决书（以下简称771号判决）；二、撤销哈尔滨中院（2017）黑01民初496号民事判决（以下简称496号判决）；三、中止771号判决的执行；四、诉讼费用由恒达公司、盈通公司承担。一审庭审中，***申请撤回第三项诉讼请求。

一审法院经审查确认如下案件事实：恒达公司与盈通公司于2011年8月10日签订《建设工程施工合同》，合同经双方签字盖章，并经哈尔滨高新技术产业开发区建设行政主管部门备案。2011年9月8日又签订《建设工程施工合同补充协议》。合同签订后，恒达公司进入场地进行施工。

2011年10月20日，恒达公司又与***签订《工程经营承包协议》。

2016年10月31日，恒达公司与盈通公司签订了《终止及善后处理协议》，该协议载明，合同履行过程中由于盈通公司的原因停止施工，现就停工后有关工程造价、工程价款支付、工程相关的内业资料交付、结算及赔偿、发票开具等问题达成一致。第一条约定：双方一致同意终止施工合同继续履行；第二条约定：有关履行期间已完工程价款为51,451,247.73元；第三条约定：已完工程量部分经双方及监理公司验收确认为合格，视为盈通公司对工程质量的认可。但依据《中华人民共和国建筑法》规定的质量义务，恒达公司应无条件承担责任，不视为盈通公司对已施工部分的认可（如有）；第四条约定：经双方共同确认，盈通公司已支付工程款为44,548,371.52元，其中支付给恒达公司499万元，支付给杨晓东39,268,629.47元，支付给水暖39,742.05元，支付给电气25万元，代扣代缴费用1,625,766.85元，收1%管理费325,683.1元，返还电费350,495.88元，尚未支付工程款金额为5,953,288.95元，盈通公司未支付给恒达公司……第六条约定，盈通公司支付恒达公司剩余工程款及利息、剩余材料和租赁费用赔偿款等共1500万元……

恒达公司与盈通公司对“杨晓东”与***为同一人无异议。

2017年7月，盈通公司向哈尔滨中院提起对恒达公司的诉讼。盈通公司起诉请求：1.解除盈通公司与恒达公司签订的《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》；2.恒达公司承担维修不合格建筑工程费用5,780,094.20元（以鉴定意见为准）；3.恒达公司按每月2万元承担降水费至判决生效日（截至2017年6月30日16万元）；4.恒达公司按每月23,171.33元承担电费至判决生效日（截至2017年6月30日208,542.01元）；5.恒达公司按每月2万元承担现场看护费至判决生效日（截至2017年6月30日16万元）；6.恒达公司承担以本金1.2亿元为基数按年利率8%标准计算的利息损失至判决生效日（截至2017年7月15日利息损失6,225,444.45元）；7.恒达公司按每月33,063.15元承担土地使用税至判决生效日（截至2017年7月15日利息损失264,505.20元）；8.恒达公司按每月75,092.71元承担土地使用费至判决生效日（截至2017年6月30日600,741.68元）；9.恒达公司承担工程质量检测费55万元;10.恒达公司承担本案诉讼费用。以上金额合计13,949,327.54元。恒达公司反诉请求：1.继续履行2011年8月10日双方签订的《建设工程施工合同》；2.继续履行2016年10月31日双方签订的《终止及善后处理协议》，给付欠付工程款1500万元，利息自2016年12月1日起至实际给付日止，按照中国人民银行同期贷款利率，暂计1,102,500元；3.盈通公司支付自2012年6月18日起的逾期整体工程的利润损失；4.盈通公司负担鉴定费用及诉讼费用。

哈尔滨中院于2018年8月27日作出496号判决，认定2011年8月10日《建设工程施工合同》、2011年9月8日《建设工程施工合同补充协议》及2016年10月31日《终止及善后处理协议》合法有效。案涉工程质量及拆除费用经鉴定部门出具鉴定意见，案涉工程质量不符合设计及标准要求，拆除造价5,891,743.76元，造成质量不符合施工图设计及相关标准是由于施工管理和施工质量控制不当造成的。恒达公司应承担案涉工程质量不符合设计的责任并承担该笔拆除费，在盈通公司应付款项中扣除。判决：一、解除盈通公司与恒达公司于2011年8月10日签订的《建设工程施工合同》及2011年9月8日签订的《建设工程施工合同补充协议》；二、盈通公司于判决生效后10日给付恒达公司余下工程款5,408,256.24元，并自2016年12月1日起至判决指定的履行期限内实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息；三、驳回盈通公司本诉其他诉讼请求；四、驳回恒达公司反诉其他诉讼请求。盈通公司与恒达公司均不服该判决，提起上诉。黑龙江省高级人民法院于2018年12月29日作出771号判决，认定因案涉工程质量不合格，盈通公司在合理期间内采取维护措施支出的部分降水费用属合理支出，应适当予以赔偿。酌情判决恒达公司给付盈通公司降水费用10万元。此外，鉴于案涉工程施工过程中，杨晓东作为实际施工人，多次以自己的名义通过借款形式领取案涉工程款，故杨晓东收到的70万元工程款应计入盈通公司已付款中。扣除恒达公司因工程质量不合格给付的维修费用5,780,094.20元，盈通公司还需给付恒达公司工程款5,519,905.80元。（1500万元-370万元-5,780,094.20元-10万＝5,419,905.8元）。判决：撤销一审判决第一项、第三项、第四项；二、变更一审判决第二项为：盈通公司于判决生效后10日给付恒达公司余下工程款5,419,905.8元及利息（自2016年12月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回盈通公司的其他诉讼请求；四、驳回恒达公司的其他诉讼请求。

在496号案审理过程中，哈尔滨中院于2017年11月15日委托黑龙江龙建建设工程技术咨询有限公司（以下简称龙建公司）对案涉工程质量是否合格及不合格的原因进行鉴定。***分别于2017年12月5日、2018年3月13日在龙建公司形成的多份听证勘验记录被申请人处签字，上述笔录涉及各项损失、遗留材料费、图纸、签证等多项内容。2017年12月13日，***在现场勘验时作为恒达公司代表签字并留电话号码。

在盈通公司起诉案件一审判决作出前，恒达公司于2018年8月1日向黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（以下简称道外区法院）提起对***、马桂荣（***之妻）的诉讼，请求返还多付的工程款，给付相应税金、规费、垫付工资及利息等。恒达公司起诉状中称：“恒达公司因***施工的工程存在质量问题和拖欠设备租赁费分别在哈尔滨中院和哈尔滨市香坊区人民法院涉诉，两个案件尚未完结，其中盈通公司请求恒达公司承担维修不合格建筑工程费用、降水费等共13,949,327.54元并请求承担诉讼费。通过委托司法鉴定，鉴定意见确定***施工的工程不符合设计要求，达到设计要求维修造价5,780,094.20元……”。***答辩中称：“***承包的工程现盈通公司与恒达公司就该工程有纠纷，善后事宜未解决完毕，***与恒达公司之间的账目也未能进行核算”。道外区法院于2018年11月30日作出（2018）黑0104民初3764号（以下简称3764号案）民事判决。

2019年8月22日，哈尔滨中院作出（2019）黑01执528号结案通知书，771号判决已经执行完毕。

一审法院认为，第三人撤销之诉制度的设立是为保护第三人合法权益提供的救济途径，但为防止第三人滥用该诉权，损害生效裁判的稳定性，人民法院对第三人撤销之诉的起诉条件应做严格审查与把握。第三人撤销之诉不同于普通的民事诉讼，其起诉条件不适用《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第一百一十九条的规定，而应适用《民诉法》第五十六规定。本案应首先审查***是否符合第三人撤销之诉的起诉条件。

《民诉法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求”。本条所规定的民事权益，根据侵权责任法第二条规定，包括生命权、健康权、姓名权、股权、继承权等人身、财产权益。对于普通债权，原则上并不适用第三人撤销之诉保护，除非是法律明确规定享有法定撤销权的债权及法律明确规定给予特别保护的债权，如建设工程价款优先权、船舶优先权等。***与恒达公司签订《工程经营承包协议》，恒达公司亦认可***是实际施工人之一，根据双方合同关系，***如果对恒达公司享有债权，也仅享有一般债权，可直接向恒达公司主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。依据本条司法解释，依法享有工程价款优先受偿权的人必须与发包人存在直接的施工合同关系，建设工程的实际施工人***并不享有法律明确给予特殊保护的债权，不符合提起第三人撤销之诉的实体条件。第三人撤销之诉程序条件还要求第三人因不能归责于自己的事由未参加诉讼，这是指第三人未参加诉讼不是由其自身过错造成，而是由其他客观事由造成。***对此事由应当承担举证责任。而在496号案中，***已多次代表恒达公司参加龙建公司组织的现场勘查，***解释称其确实参加鉴定，但不清楚案由与法官。***作为案涉工程实际施工人，并代表恒达公司参与鉴定，其为维护自身利益对鉴定缘由、结论等应当予以密切关注，且在该案一审判决作出前，恒达公司已在道外区法院起诉***、马桂荣返还工程款等费用，***所称仅知道鉴定、不知道诉讼的说法存疑。道外区法院于2018年11月30日作出3764号案民事判决，判决中载明恒达公司起诉中阐述了496号案的起诉内容、数额、鉴定等事实，***在答辩时对此也予以回应。根据上述情形，可认定***明确知悉盈通公司对恒达公司诉讼内容、数额、鉴定意见、审判程序等事实，即使***符合第三人的主体条件，其也可参加另案审判，通过正常的诉讼程序提出有利于自己的主张和证据以影响诉讼结果，***自己未参加诉讼，应视为其行使处分权的结果，依法不能提起撤销之诉。***在本案中并未举示其存在不能归责于自己的事由未参加诉讼的证据，不符合提起第三人撤销之诉的法定条件，应予驳回。

据此，一审裁定驳回***的起诉。案件受理费49,739.34元退回***。

本院二审除对一审查明的事实予以确认外，另查明，2020年7月24日，龙建公司应一审法院要求，就496号案鉴定中涉及***参加现场勘验情况做了如下说明：“鉴定单位与双方当事人共同参加的现场勘验与听证，是由法院组织、通知下进行的，***参加了由法院组织的部分听证与现场勘验活动。”

本院认为，第三人撤销之诉制度旨在保护受错误生效裁判损害的未参加原诉的第三人的权益，只有在其无法通过诉讼程序维护其权益时，才有赋予第三人对生效裁判提起撤销之诉的必要。《民诉法》第五十六条及《民诉法司法解释》第二百九十二条规定了第三人撤销之诉的起诉条件。其中主体条件为《民诉法》第五十六条第一、二款规定的第三人，程序条件之一为“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”。《民诉法司法解释》第二百九十五条还规定了“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”的几种情形，包括不知道诉讼而未参加、申请参加诉讼未获准许、知道诉讼但因客观原因无法参加、其他不能归责于本人的事由未参加诉讼等。

本案中，***曾在对496号案案涉工程进行质量鉴定时形成的多份听证勘验记录的被申请人处进行了签字确认，并在现场勘验时作为恒达公司代表签字并留下联系方式。在496号案一审判决作出前，恒达公司已向***提起3764号案诉讼，***在该案答辩中亦明确主张“因其承包的工程盈通公司与恒达公司存在496号案纠纷，***与恒达公司之间的账目也未能核算”，故可以认定***明确知道496号案诉讼。***虽上诉主张无法知晓并参加恒达公司与盈通公司建设工程施工合同纠纷案件，但与客观事实不符，本院依法不予采纳。***明知496号案诉讼而不申请参加诉讼，且其不参加该案诉讼亦非因客观原因或其他不能归责于本人的事由。在该案判决生效后，***又起诉撤销496号案生效判决，不符合第三人撤销之诉法定起诉条件。一审裁定驳回***的起诉，事实和法律依据充分，本院对***的上诉请求，依法不予支持。

综上，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。***的上诉请求，依法不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　张树明

审判员　　向国慧

审判员　　郑　勇

二〇二一年六月二十二日

法官助理赵明娇

书记员曹美施