江苏龙城建设项目管理有限公司、嘉凯城城镇化建设发展（常州）孟河有限公司与嘉凯城集团城镇化建设发展有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）苏04民终2005号

上诉人江苏龙城建设项目管理有限公司（以下简称龙城公司）、上诉人嘉凯城城镇化建设发展（常州）孟河有限公司（以下简称嘉凯城孟河公司）与被上诉人嘉凯城集团城镇化建设发展有限公司（以下简称嘉凯城集团公司）、原审第三人江苏天亿建设工程有限公司（以下简称天亿公司）因建设工程监理合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初4368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

龙城公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，依法改判嘉凯城孟河公司、嘉凯城集团公司支付龙城公司689683.2元监理费及利息；2.一、二审诉讼费、保全费由嘉凯城孟河公司、嘉凯城集团公司承担。 事实与理由： 一、对一审法院酌情判令支付40%监理费无异议，但一审认定嘉凯城孟河公司另案中已付的10%监理费应在本案中扣除有误。另案已付10%属于案外独立结算款项，不应在本案扣除。 1.案涉项目前后分别采用了公开招标和直接发包两种模式，前面已付10%监理费是基于公开招标模式下的监理结算款，后面监理费是基于直接发包模式下的监理结算款。前后性质截然不同的两个项目，不能将前面已付的款项在后面进行扣除。 2.已付的监理费，已是彼时的时空、环境为背景，是龙城公司所提供前期准备阶段监理服务所取得的对价。（2017）苏0411民初5609号判决判令支付的10%的监理费，是以彼时的施工主体（常州中大建设工程有限公司，以下简称中大公司）彼时的项目规划和施工图纸、彼时的施工组织设计和施工方案、彼时的施工许可证等为背景，在此基础上组建了监理项目部，提供了包括协助办理施工许可证、审核施工组织设计/施工方案、组织设计图纸交底会审、参与政府安监交底，并编制报审了监理规划、监理细则等前期准备阶段的监理服务。 3.该对价在案涉项目复工后，因更换了总包方为天亿公司，变更了规划方案、结构布局，改变了设计图纸，新总包、新布局、新图纸、新施工组织设计，致使龙城公司复工前所完成的准备工作成果归结为零，全部工作需要重新再做一次。龙城公司不是在前期工作成果的基础上接着做，而是要另起炉灶重新来。 4.嘉凯城孟河公司在10%监理费支付后，于2018年3月29日复工前出具《承诺书》，载明监理费总价仍为原合同价1724208元，双方的意思表示就是虽然是新总包、新项目，但为手续方便，后续监理费用总额仍按原价1724208元标准执行，已付的10%不算在内。否则，嘉凯城孟河公司、嘉凯城集团公司理应会在承诺书中做出总价基础上应扣除10%的意思表示。 二、一审判决未支持利息不当。 双方虽然未明确约定监理费如何支付，但至少“按工程形象进度节点支付”的约定，从建筑行业的惯例上讲，至少基础验收完成属于大的形象进度节点，而案涉工程基础验收在2018年11月1日即完成,自彼时开始就构成逾期付款。2018年11月27日，龙城公司向嘉凯城孟河公司发函主张监理费，因此利息的起算点应当在律师函发送的第二天开始计算。退一步讲，至少在上诉人起诉主张之日，有权获得相应利息。

嘉凯城孟河公司辩称： 一、龙城公司上诉提出的另案判决的10%监理费不属于案外独立结算事项，一审判决予以扣除并无不当。 1.龙城公司只承接了嘉凯城孟河公司开发建设的一个工程项目，不存在两个相互独立的项目。前后签订的合同属于同一项目的变更。 2.龙城公司称在项目更换总包单位并作出设计变更后，其前期工作所作全部归零，并无充分证据支撑且不符合基本常识。对同一地块所作的监理工作是可以沿用的，其对项目熟悉程度亦应包含在整体监理工作当中考量。 3.嘉凯城孟河公司所出具的《承诺书》载明监理费不变，反映出双方均认可前后两个阶段属于同一个项目，同一个监理合同法律关系，而不是新项目、新法律关系。从《承诺书》的内容来看，也无法推断出嘉凯城孟河公司放弃扣除10%的权利。 4.2018年3月29日签订的《建设工程监理合同》在监理总负责人、监理费用总金额等实质性内容与2016年合同保持一致，因此，2018年合同旨在适应项目的新变化、以替代2016年合同。一审判决扣除另案支付的10%监理费并无不当。 二、因缺乏明确约定的付款节点与付款比例，在一审法院酌情判决支付部分监理费的情况下，本案不存在逾期付款的问题，一审判决逾期付款利息不予支持并无不当。 嘉凯城集团公司辩称：同意嘉凯城孟河公司的意见。龙城公司对监理费的数额应负有举证责任。

2.对于付款条件是不是成就的问题，即使双方在承诺书当中说得比较笼统，即按形象进度支付，但至少可以确定的是有进度款的。一审法院判令支付龙城公司监理费总额40%的认定事实清楚，法律适用正确。

一审法院认为，龙城公司、嘉凯城孟河公司在签订建设工程监理合同后，理应根据合同约定履行各自的义务。因监理合同并非需强制招投标项目，根据嘉凯城孟河公司向龙城公司出具的承诺书，法院依法认定龙城公司、嘉凯城孟河公司双方实际履行的是2016年3月16日签订的建设工程监理合同，同时对部分内容进行了调整。现根据法院查明的事实，案涉工程已进行部分施工，且经在先判决已判决嘉凯城孟河公司支付监理费用的10%计172420元，故法院酌情判令嘉凯城孟河公司再行支付监理费用的30%计517260元。关于龙城公司主张的逾期付款利息，因双方对如何按工程形象进度节点、按何比例支付并未达成一致意见，故对该项请求法院依法不予支持。嘉凯城集团公司系嘉凯城孟河公司唯一股东，两者均未提交证据证明嘉凯城孟河公司财产独立于其股东嘉凯城集团公司，故龙城公司主张嘉凯城集团公司承担连带责任，符合法律规定，法院予以支持。关于反诉诉请，因嘉凯城孟河公司并未提交充分证据证明龙城公司存在违约事实，且因案涉工程未全部施工完毕，监理费用也未全部结算完毕，故对嘉凯城孟河公司的反诉诉请，法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第四百零五条，《中华人民共和国公司法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、嘉凯城城镇化建设发展（常州）孟河有限公司于判决生效后十日内给付江苏龙城建设项目管理有限公司监理费人民币517260元；二、嘉凯城集团城镇化建设发展有限公司对上述第一项判决内容承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回江苏龙城建设项目管理有限公司其他诉讼请求；四、驳回嘉凯城城镇化建设发展（常州）孟河有限公司的诉讼请求。本诉部分案件受理费12422元、保全费5000元，合计17422元，由嘉凯城城镇化建设发展（常州）孟河有限公司、嘉凯城集团城镇化建设发展有限公司共同负担10453元，由江苏龙城建设项目管理有限公司负担6969元。（该款江苏龙城建设项目管理有限公司已预交，嘉凯城城镇化建设发展（常州）孟河有限公司、嘉凯城集团城镇化建设发展有限公司应承担部分由其于判决生效之日起十日内直接给付江苏龙城建设项目管理有限公司，法院不再退还）。反诉部分案件受理费减半收取1350元，由嘉凯城城镇化建设发展（常州）孟河有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 本院经审理查明，一审法院经审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明：2019年8月12日，嘉凯城孟河公司的企业类型从有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资）转变为有限责任公司，嘉凯城孟河公司增加一位股东杭州浙湘七彩文旅投资管理合伙企业（有限合伙）；2020年1月19日，嘉凯城集团公司完全退出在嘉凯城孟河公司的投资，嘉凯城孟河公司增加另一名股东之江文旅产业股权投资（浙江）有限公司。 还查明，龙城公司为主张（2017）苏0411民初5609号一案判决的10%监理费独立于本案结算，提供了该案龙城公司提供的相关证据材料，包括民事起诉状、中标通知书、施工许可证、监理规划、施工组织设计/施工方案报审表等，用于证明施工许可证载明的合同价款不同、施工单位不同、监理规划不同、施工组织设计均不同，等等。嘉凯城孟河公司质证认为，该案所涉项目与本案所涉项目系同一地块、同一建设方、同一工程，至于总包变更、工程总预算变更，属于开发建设过程中正常的变更，监理方有关工作的调整、变更，已经由双方在《承诺书》中明确，监理单位不变，监理费总额不变；关于项目变更调整后，监理工作需要完全重做，不予认可。依据常理，同一项目即使调整了图纸、设计，但基本上土地规划、项目定位、监理工作流程等并没有大幅度变化。且监理规划仅两页，大量系模板化内容，难以体现其不可调整性和唯一性；交底记录、施工组织设计/施工方案报审表等均非监理单位单方完成的任务，而是各方沟通、审批的记录，无法体现其不可调整性和唯一性；即使工程设计完全不同，无法证明其影响程度达到了足够导致监理工作归零的程度。嘉凯城集团公司同意上述质证意见。天亿公司称由法院依法认定。本院相关认证意见在本院认为部分阐述。 再查明，一审法院于2018年2月8日对中大公司诉嘉凯城孟河公司作出（2017）苏0411民初580号民事判决，该判决确认中大公司、嘉凯城孟河公司所签订的《建设工程施工合同》解除，时间为2017年2月10日；嘉凯城孟河公司赔偿中大公司各项损失共计8769013元（包括：1.已完成部分费用2122933元；2.模板、木方费用2126098元；3.人员工资费用1815800元；4.可得利润2354955元；5.工程各项交易费175518元；6.门卫工资84000元；7.器具及水电费用89709元）。 又查明，天亿公司于2018年11月6日向嘉凯城孟河公司发出《工程联系单》，载明天亿公司承建案涉工程截止2018年10月底，1#-5#基础已基本完成，并在11月1日通过主管部门基础验收；2#楼一层结平已结束。天亿公司要求支付相应工程进度款。二审时天亿公司称因嘉凯城孟河公司未按时付款，2018年11月案涉工程已停工，2019年3月天亿公司向一审法院起诉嘉凯城孟河公司，要求解除案涉工程建设工程施工合同并支付工程款等，目前该案仍在审理鉴定环节。 本案在二审中的争议焦点为：1.监理费支付的合同依据？2.（2017）苏0411民初5609号一案判决10%的监理费是否应归并到本次诉讼中龙城公司主张的监理费中，还是应当另行结算？3.利息是否应予支持？

本院认为： 关于争议焦点1，根据2018年3月29日嘉凯城孟河公司向龙城公司出具《承诺书》载明的内容，2018年3月29日嘉凯城孟河公司与龙城公司签订的《嘉凯城孟河城市客厅项目建设工程监理合同》仅作为政府备案所用。因此，该合同并非双方当事人真实意思表示，不能作为认定本案监理费的合同依据。根据《承诺书》载明的内容，双方仍按2016年合同执行，同时因项目变化承诺书对相应的内容进行了调整。因此，双方的权利义务关系包括监理费的支付依据应以2016年合同及2018年3月29日《承诺书》为合同依据。根据2016年合同约定的“按照形象进度付款”以及《承诺书》载明的“监理过程中按工程形象进度节点支付，支付比例双方另行协商”的约定，结合目前工程进度情况及天亿公司停止施工的因素，一审法院依据龙城公司已完成的工作量酌定先支持一部分监理费并无不当。 关于争议焦点2，本院认为，案涉工程虽然在施工内容、施工单位、施工组织设计等方面存在变化，但前后监理的仍是同一工程项目，龙城公司在（2017）苏0411民初5609号一案中依据2016年合同主张全部监理费，2018年2月2日一审法院依据其已完成的工作量酌定支持10%监理费；而2018年3月29日嘉凯城孟河公司向龙城公司出具《承诺书》确定监理费总额不变，除部分变更内容外，双方仍然执行2016年合同；《承诺书》中也未明确龙城公司收取的上述10%监理费不计入合同约定的监理费总额之内，故龙城公司主张（2017）苏0411民初5609号一案判决10%的监理费应独立结算的依据不足，本院不予采纳。 关于争议焦点3，本院认为，基于本案监理费的支付期限合同约定并不十分明确，一审法院系酌定支持部分监理费的先行支付，故一审法院不予支持相应利息并无不当。 关于嘉凯城集团公司二审提出其不应承担连带责任的主张，因其对一审判决并未提起上诉，本院不予处理。 综上，上诉人龙城公司、上诉人嘉凯城孟河公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12422元，由上诉人龙城公司负担3748元，上诉人嘉凯城孟河公司负担8674元。 本判决为终审判决。

审判长　　吴红娥 审判员　　卢文忠 审判员　　袁海燕

书记员　　陆岷孜