江苏龙城建设项目管理有限公司

***与常州龙城工程项目管理有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

来源：中国裁判文书网

发布日期: 2015-03-27

江苏省常州市中级人民法院

民事判决书

（2014）常民终字第1516号

上诉人（原审原告）***。

上诉人（原审被告）常州龙城工程项目管理有限公司，住所地常州市新北区太湖中路19号402室。

法定代表人周锋，该公司执行董事。

委托代理人时轶，江苏金伙伴律师事务所律师。

上诉人***与上诉人常州龙城工程项目管理有限公司（以下简称龙城公司）劳务合同纠纷一案，双方均不服常州市新北区人民法院（2014）新民初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审情况：

***诉称，2013年6月26日，龙城公司以本人为总监的常州巢氏调味品公司综合楼工地在常州市2013年第一次建筑市场综合大检查中受到批评为由，在本人6月份工资中扣款2000元，但实际情况是常州市建设局9月份公布的批评名单中没有龙城公司。龙城公司解聘时，本人工资仅仅结算至2013年10月，龙城公司应将其正常上班期间（2013年11月1日至2013年12月16日）的工资予以支付。2013年12月16日，龙城公司将其解聘，理由是本人在常州依维柯客车有限公司有正常的劳动关系，所以与龙城公司只存在劳务关系。本人的退休证显示本人退休时间为2003年6月，在2012年3月1日本人和常州依维柯客车有限公司根本没有劳动关系。本人认为龙城公司单方解聘事实不清，理由不足，故诉至法院，请求判令龙城公司：1、支付2013年6月26日的扣款2000元；2、支付2013年11月1日至2013年12月16日工资7730元；3、支付工资损失96897元（2013年12月17日至2015年3月4日）；4、支付拖欠的剩余部分工资19244元（从2013年1月1日起至2013年12月16日）；5、诉讼费由龙城公司负担。

龙城公司辩称，1、关于2013年6月26日的扣款2000元。本公司已经下发了关于“落实常州市2013年度第一次综合大检查要求的通告”，即在本次检查中被通报批评的项目监理部，将对该项目总监或者负责人处以每人2000元罚款。由于***所负责监理的巢氏综合楼在大检查中被通报批评，因此公司按照该规定对其进行2000元罚款符合规定。2、关于2013年11月1日至2013年12月16日期间的工资。根据公司相关规定，本公司正常工作时间为上午7：30至11：30，但从本公司11月份考勤表来看，***有超过五次以上旷工。按照本公司相关制度的规定，未予准假且工作时间15分钟以上不在岗即为旷工，旷工五日可以解雇并无需支付经济补偿。3、关于2013年12月17日至2015年3月4日工资问题。因***2003年6月已退休且已开始领取退休金，其监理工程师的资格在2013年6月5日已到期，也不能再按照协议约定履行相应的职责，故本公司和***解除聘用协议符合法律规定，无需支付该部分费用。综上，请求法院依法驳回***诉请。

原审法院经审理查明，***原系常州依维柯客户有限公司员工，于2003年6月从该公司退休并开始领取养老保险金。2012年3月1日，龙城公司作为甲方与***作为乙方签订聘用协议书一份。双方在协议书中约定：聘用日期自2012年3月5日起至2015年3月4日止；乙方同意按甲方工作需要从事监理工作；乙方应按照甲方的要求，按时完成规定的工作量，达到规定的质量标准；聘用期间，甲方付聘用费捌万元／年给乙方，该聘用费包含基本工资、交通费、通讯费、每月4日的加班费，乙方不再享受其他待遇；甲方每月10号先付伍仟元人民币生活费，剩余部分年终一起补发；聘用期内，乙方不胜任工作，违反规定，损害甲方利益的，甲方有权解除聘用协议，按公司规定进行处罚。协议签订后，***到龙城公司工作，具体从事建筑监理工作。2013年6月，龙城公司以***所在项目受到批评为由，扣发***工资2000元。2013年12月2日，龙城公司向***发函一份，告知***终止与其签订的聘用协议，工资结算至2013年10月份。2013年12月16日，***签收了该解聘通知。

原审另查明，2013年5月5日，龙城公司向各项目监理部发出关于落实常州市2013年度第一次综合大检查要求的通知，该通知中明确在本次检查中被通报批评的项目监理部，公司将对该项目总监或负责人处以每人2000元罚款，对该项目相关人员处以每人1000元罚款，所有罚款将在当月工资中扣除。龙城公司于2013年5月6日下午召开会议，会议内容涉及市综合大检查通知及相关注意事项，在会议签到表上无***签名，***签名一栏载明“迟到”两字。***负责监理的常州市巢氏调味品酿造有限公司扩建综合楼项目，在常州市2013年第一次建筑市场综合大检查中，得分为79.8元，但并未被通报批评。

原审又查明，***的监理工程师资格证书注册时间截止2013年6月5日，后未能再依法注册。

原审再查明，龙城公司与其单位员工胡海峰签订的劳动合同中载明工作时间为周一至周五，上午8：00至12：00，下午1：30至5：30。

原审法院认为，***与龙城公司虽然签订了聘用协议，但因***属于退休人员，故双方之间属于劳务合同关系。双方在聘用协议中的相关约定，具有法律效力，依法对双方具有约束力。龙城公司作为雇佣主体，应当依法按照约定支付***劳务报酬。关于2013年11月1日至2013年12月16日期间的工资问题。首先，龙城公司与***解聘的时间是2013年12月16日，故在此之前的工资，龙城公司应当发放给***。其次，龙城公司扣发***上述期间的工资没有依据。***提供的2013年11月份和12月份的考勤表，龙城公司未提供证据予以反证，对其真实性予以认可，故龙城公司支付***自2013年11月1日起至2013年12月15日的基本工资7500元应为合理，予以支持，其余部分不予支持。关于龙城公司扣发***2000元工资是否合理的问题。双方在聘用协议中，对此并未做出约定，龙城公司也未提供证据证明***对此存在重大过错，且龙城公司处罚本身也缺乏充分的事实依据，故其扣款行为缺乏事实和法律依据。***要求补发该项费用，符合法律规定，予以支持。关于***要求龙城公司支付2013年12月17日至2015年3月4日期间的工资96897元。双方签订的聘用协议中明确约定***按龙城公司职责为从事监理工作，***应按照龙城公司的要求，按时完成规定的工作量，达到规定的质量标准。原审庭审中***也陈述到“当时签订聘用协议时，只需要我提供监理工程师资格证，其他资格证书龙城公司没有要我提供”，说明双方签订聘用协议时系基于***拥有相应的监理工程师资格证，具备从事监理的相应资质，而不是基于***有其他的资格证书。***的监理工程师资格证已于2013年6月5日到期，且未能再注册，故已不能满足聘用协议上的工作所需，因此龙城公司终止与***的聘用协议并无不当。***要求龙城公司赔偿工资损失96897元，缺乏事实和法律依据，不予支持。另外，关于***要求龙城公司补发2013年1月1日起至2013年12月16日期间未发放的工资19244元。因双方对此在协议中已有约定，现龙城公司单方终止聘用关系，故应将平时未发放部分予以一次性发放。经审核，***主张的2013年1月1日起至2013年12月15日止的剩余工资19167元应为合理，予以支持，其余部分不予支持。在审理过程中，虽组织调解，但因双方差距过大，致使调解未果。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，作出如下判决：一、龙城公司于本判决生效后十五日内返还***扣款2000元。二、龙城公司于本判决生效后十五日内补发***2013年11月1日至2013年12月15日的基本工资7500元。三、龙城公司于本判决生效后十五日内补发***从2013年1月1日起至2013年12月15日期间的未发放工资19167元。四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费525元，由***负担225元，由龙城公司负担300元。

上诉人***不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第四项，改判龙城公司支付2013年12月17日至2015年3月4日工资损失96897元。事实与理由如下：一、本人不能从事监理（房屋建筑）工作不是协议解聘的条件，实际上协议解除的条件是协议书第七条，该条规定聘用期内，乙方不能胜任工作，违反规定，损害甲方利益的，甲方有权解除聘用协议，按公司规定进行处罚。当时与龙城公司签订聘用协议时，本人向龙城公司提供了监理工程师资格证书和执业证书、一级建造师（安装专业）资格证书、一级建造师（房建专业）资格证书、江苏省人防工程监理工程师资格证书、安全监理工程师资格证书，共五本资格证书均由龙城公司经办，将上述证书一并注册于龙城公司。但是，上述证书至今仍被龙城公司扣押，原审时本人提出补充诉讼请求，要求龙城公司归还上述证件，但事后原审法院没有处理。二、龙城公司违约事实清楚，龙城公司应当承担违约责任。本人与龙城公司之间是劳务关系，依法不适用劳动合同法，而应适用民法和合同法，龙城公司单方解除协议明显是违约行为，应承担违约责任。

针对***的上诉，上诉人龙城公司辩称，不认可***的上诉理由。双方签订了聘用协议书，约定了双方履行的合同内容以及遵守相关国家法律和单位的规章制度。***在聘用期间多次严重违反公司规章制度，经常性脱岗、迟到、旷工，公司一再给予其警告、整改的机会，但是仍然出现公司被监管单位要求整改由***负责的工地项目，导致公司严重的经济损失和不良的企业影响。公司为了弥补***所在工地工作失误做出了大量的补救措施和沟通协调工作。***违反了聘用协议书中第七条的规定即乙方不能胜任工作损失甲方利益，甲方有权按聘用协议，按公司规定进行处罚。虽然***已超过法定退休年龄，享受退休待遇，但是***仍然应当遵守公司的各项规章制度，履行聘用协议约定的工作职责内容，对***在工作期间严重违纪，且严重失职导致公司项目重大经济损失，公司已经对***作出了最轻的处罚，且没有要求***向公司给予经济赔偿。公司在***负责的项目上付出的经济赔偿远不止对***作出的象征性的处罚金额。另外，***的工资收入也应当按照公司规定的考核要求，经过考核达标以后按考核结果来支付，而不是仅仅只按协议约定的收入总金额确认。

上诉人龙城公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，改判龙城公司无需向***支付任何费用。事实与理由如下：关于扣款2000元，是本公司根据公司规章制度对***作出的合理处罚。主管部门对***所在巢湖项目检查中发现的有严重问题，但当时主管部门没有对龙城公司进行处罚，是因公司采取了弥补措施，并进行大量工作，耗费了大量的财力物力挽救过来的，且当时处罚也不止***一人，对其他主要负责人也进行处罚的，当时***是认可的。关于基本工资，因为***在2013年11月份有迟到、旷工、早退情况，公司就已经跟***协商解除，那时***已经不正常上班，所以在2013年11月至2013年12月15日之间，公司无需支付***工资。关于考核工资，公司规定员工年底经过考核后才能发放考核工资。而***并未做到春节，也没有做出考核述职报告，故***不应享有考核工资。

针对龙城公司的上诉，上诉人***辩称，龙城公司捐款2000元，没有事实依据。关于2013年11月1日至2013年12月16日的工资，本人一直按8小时到岗正常上班的，是否上班以考勤表为准。2013年12月2日龙城公司发出的解聘通知书，是公司的单方行为，是非法、无效的。关于19167元，协议中约定是补发工资。

二审中，上诉人***向本院提交如下证据：1、执业资格证书复印件5份，2、高级工程师资格证1份、交底记录2份、本人与常州华北建筑有限公司签订的聘用协议书2份。证据1证明除了失效的监理工程师之外，还有其他资格证书可以从事其他监理工作。证据2证明在龙城公司聘用本人时，龙城公司在巢氏公司综合楼招投标的过程中发现其高级工程师还挂在常州华北建筑有限公司，因为一证不能挂在两个单位，龙城公司就通知本人到常州华北建筑有限公司把高工证书注销掉，之后挂在龙城公司，龙城公司才能参加招投标。被上诉人龙城公司经质证认为，对证据1的真实性予以认可，但是与本案无关。双方之间的合同约定的岗位就是只有工程监理师，而并非要求***提供其他证件。对于证据2的真实性无异议，但也与本案无关。

被上诉人龙城公司向本院提交其他监理人员年终评定表和公司全年考核办法各1份，证明本公司中的所有监理都要经过年终考核，才能获得年终发放的工资。上诉人***经质证认为，对该两份证据不予认可，从未看到过年终评议表和考核办法，在龙城公司工作两年期间，公司也从未对其进行年终考核。

二审中，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院对于原审查明的事实依法予以确认。

二审另查明，龙城公司保管有***的监理工程师执业资格证书及注册执业证书、国家一级建造师（机电安装专业）执业资格证书、国家一级建造师（建筑工程专业）执业资格证书和江苏省人防工程监理专业技术培训证，并于2014年11月10日退还给***。

二审中，***陈述其到龙城公司应聘时提供了龙城公司退还的五本证书及国家一级建造师（机电安装专业）注册执业证书，龙城公司接受并注册，其才能上岗工作；其持有的国家监理工程师执业证书、国家一级建造师（机电安装专业）执业证书已经注销了，因为根据法律规定，持有上述两证的人在年满65周岁时就失效不能再注册，不能再执业了。龙城公司陈述，***到龙城公司应聘时，本公司就是看到***持有监理工程师的证书才予以聘用，而未要求***提供其他证书，且***的其他证书也只有挂靠到公司才能注册有效，否则就失效无用。本公司注册的***的证书只有国家监理工程师执业证书、国家一级建造师（机电安装专业）执业证书。另外，***已年满65周岁，其持有的注册监理工程师执业证及相关专业证书均依法失效，不再具有本公司用工的资格条件。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于扣发2000元工资问题。因双方聘用协议中对此未约定，龙城公司亦未提供充分证据证明***对此存在重大过错，故龙城公司扣发***2000元工资的行为缺乏事实与法律依据。因此，对于龙城公司关于此问题的主张，本院不予支持。关于7500元基本工资问题。龙城公司与***解除聘用关系的时间为2013年12月16日，***亦提供2013年11月和12月的考勤表证明其在此期间工作，而龙城公司予以否认，但未提供充分证据予以证明。因此，原审法院判决龙城公司补发***2013年11月1日至同年12月15日的基本工资7500元并无不妥。关于补发工资19244元问题。龙城公司主张公司监理需经年终考核才能发放年终工资，并提供其他监理人员年终评定表和公司全年考核办法予以证明，但是，双方的聘用协议约定除每月支付5000元外的剩余工资年终一起补发，而未约定剩余工资需经年终考核才能发放；龙城公司亦未提供有效证据证明公司规章制度经民主程序制定且经过公示。因此，原审法院对于***关于2013年1月1日至同年12月15日止的剩余工资19167元的主张予以支持，并无不当。关于工资损失96897元问题。龙城公司与***之间的聘用协议约定的聘用期为2012年3月5日至2015年3月4日，而***的监理工程师资格证于2013年6月5日到期，龙城公司作为专业的工程项目管理公司，在双方签订聘用协议时，应当知道***的监理工程师资格证于2013年6月5日到期，但仍与***签订聘用协议，显然，龙城公司不仅仅是看重***的监理工程师资格证，还看重的是***的专业能力或者其他证书。另外，***已经退休，本案不适用于劳动法律法规，而应适用合同法，因此，龙城公司终止聘用协议是违约行为，应当承担违约责任。但考虑到龙城公司终止聘用协议后，***在2013年12月16日以后再未到龙城公司上班，故本院酌定龙城公司赔偿***三个月工资2万元。

综上，***的上诉理由部分成立，对其部分上诉请求，本院予以支持。龙城公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持常州市新北区人民法院（2014）新民初字第26号民事判决第一、二、三项；

二、撤销常州市新北区人民法院（2014）新民初字第26号民事判决第四项和诉讼费部分；

三、上诉人常州龙城工程项目管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人***赔偿2万元；

四、驳回上诉人***的其他诉讼请求；

五、驳回上诉人常州龙城工程项目管理有限公司的诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费525元，由上诉人***负担325元，被上诉人常州龙城工程项目管理有限公司负担200元；二审案件受理费1050元，由上诉人***负担415元，被上诉人常州龙城工程项目管理有限公司负担635元。

本判决为终审判决。

审判长　丁　飞

审判员　张　斌

审判员　罗希夷