***与浙江山水建设监理有限公司民间借贷纠纷审判监督民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）浙台商再字第1号

原审上诉人（一审被告）：浙江山水建设监理有限公司。

法定代表人：张海波，该公司总经理。

委托代理人：童斌，浙江六和律师事务所律师。（特别授权）

原审被上诉人（一审原告）：陶伟民。

委托代理人：梁伟新，浙江回浦律师事务所律师。（特别授权）

一审原告陶伟民因与一审被告浙江山水建设监理有限公司（以下简称“山水公司”）民间借贷纠纷一案，临海市人民法院于2012年8月31日作出（2012）台临商初字第637号民事判决。山水公司不服，向本院提起上诉。本院经审理后，于2013年1月5日作出（2012）浙台商终字第597号民事判决，已经发生法律效力。经本院院长提交审判委员会讨论，本院于2014年12月4日作出（2014）浙台民监字第1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2015年1月21日公开开庭审理了本案。原审上诉人山水公司的委托代理人童斌，原审被上诉人陶伟民的委托代理人梁伟新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2012年3月2日，原告陶伟民起诉至临海市人民法院称，被告在临海设有办事处，名为浙江山水建设监理有限公司台州办事处（未在工商登记，以下简称“山水台州办”），委派张人选全权负责。2011年8月18日，山水台州办因经营需要由负责人张人选经手向原告借款50万元，约定月息2分，于2011年8月28日前归还，并签订了借款合同，借款合同还约定，如发生纠纷，借款方应承担出借方为实现债权所支出的相关费用（包括但不限于律师费、评估费等）。合同签订后，原告当即将借款交付给山水台州办。山水台州办借款后却一直未按约定归还借款，原告多次催讨未果。因被告系山水台州办的开办单位，根据法律规定应对山水台州办的借款承担偿还责任，故原告提起诉讼，请求判令：1、被告山水公司立即归还原告借款本金50万元并支付利息（利息按月利率2%计算，从2011年8月18日算至款还清之日止）；2、由被告山水公司支付原告为实现债权而支付的律师代理费35000元。

被告山水公司答辩称：一、被告单位从没有收到上述借款，也没有刻制、使用山水台州办这样的印章。被告是监理单位，没有垫资等需要，也无其他巨额费用支出，借款50万元与常理相悖。如果借款属实，也是张人选个人借款，与被告无关，被告并未授权张人选借款，该借款也未汇入被告公司的帐户，按原告自己的说法，也是汇入张人选的个人银行帐户。二、张人选是当事人，为查清案件的事实，请求追加张人选为本案的当事人。三、借款合同约定利息过高，不应受法律保护。综上，被告认为，被告不是本案借贷行为的当事人，张人选的行为并非被告单位的职务行为，亦不构成表见代理，且原告自身存在过失且非善意，请求驳回原告的诉讼请求。

临海市人民法院一审认定的事实与原告诉称的事实一致。

该院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。被告系山水台州办的开办单位，山水台州办不具有法人资格，其民事责任依法应由被告山水公司承担。被告要求追加张人选为本案的被告，征求了原告意见，原告对此确定不予主张。这是原告对自己民事权利的处分，根据谁主张，谁举证的原则，被告主张本案借款属张人选的个人借款、山水台州办的公章是假的、是张人选个人私刻的，但未能提供充分的证据推翻原告提供的证据，故对于被告的该主张，不予采信。被告认为原告主张的借款利息过高，因借款时借款双方约定的月利率2%，并未超过最高人民法院关于“民间借贷的利率最高不得超过中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍（包含利率本数）”的规定，故原告要求按双方约定的月利率2%支付利息，予以支持。原被告在借款合同中约定，如发生纠纷借款方应承担出借方为实现债务所支出的所有相关费用（包括但不限于律师费、评估费等）。现原告要求被告承担诉讼律师代理费，符合双方约定及法律规定，也未违反浙江省司法厅规定的《关于浙江省律师服务收费标准》，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第41条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：一、被告浙江山水建设监理有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内返还原告陶伟民借款本金人民币50万元并支付利息（利息按月利率2%从2011年8月18日起计算至判决确定履行之日止）；二、被告浙江山水建设监理有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告陶伟民为本案诉讼支出的律师代理费35000元。一审案件受理费9400元，由被告浙江山水建设监理有限公司负担。

宣判后，山水公司不服，向本院提起上诉。

本院二审审理认定的事实与原审法院审理认定的事实一致。

本院二审认为，山水台州办与被上诉人签订借款合同，借款50万元，事实清楚，有借条为据。上诉人系山水台州办的开办单位，山水台州办不具有法人资格，其民事责任依法应由上诉人承担。从被上诉人提供的临海市山前经济房、廉租房附属工程开工报告和山水公司与临海市房改办签订的房屋租赁协议书看，山水台州办公章对外一直在使用。上诉人称讼争借条中山水台州办的公章是张人选私自刻制，是假的，但未能提供证据佐证，本院不予采信。被上诉人将借款汇至张人选账户，可以认定被上诉人完成了借款交付，因为，当时张人选担任山水台州办负责人，被上诉人就有理由相信张人选有权代理收取借款。上诉人称被上诉人与张人选恶意串通，理由不能成立，本院不予采信。原判认定事实清楚，判决得当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判；二审案件受理费人民币9400元，由上诉人浙江山水建设监理有限公司负担。

本院再审期间，经山水公司申请，本院向临海市公安局调取了张人选涉嫌犯罪的相关材料，向临海市人民检察院调取了对张人选涉嫌职务侵占罪作出的不批准逮捕决定书，并调取了本院（2013）浙台商终字第654号案件的案卷材料。

山水公司质证认为，1、张人选在公安机关的讯问笔录，其已明确承认陶伟民明知其在社会上放高利贷仍同意向其出借款项，借条出具当时并未加盖山水台州办的公章，涉案借款是以其个人名义所借，与山水公司无关；2、何晓昱与潘谢园的询问笔录，能够证明山水台州办的公章确曾遗失过；3、临海市人民检察院作出的不批准逮捕决定书能够证明，检察机关亦认为张人选的行为不能认定为职务行为；4、（2013）浙台商终字第654号案件的判决书，该案与本案是系列案件，山水公司在收到本案判决书之后随即就收到了（2013）浙台商终字第654号案件的传票等诉讼材料，两个案件的主要证据《借据》行文格式完全相同，除出借人、担保人与借款数额不同外，其他内容完全相同，均是张人选个人签字按手印又加盖了山水台州办的公章，两个案件对方当事人的代理人完全相同，法律关系也完全相同，而（2013）浙台商终字第654号案件因借款行为人张人选被刑事侦查以及出庭作证，以及两个案件呈现出的系列性，而出现了与本案截然相反的判决结果，该案判决足以证明本案原一、二审判决错误。综上，上述证据材料能够证明涉案借款系陶伟民与张人选之间的个人借款，与山水公司无关。

陶伟民质证认为，1、张人选在2013年9月13日所作的讯问笔录中曾提到他是以山水台州办监理工程需要使用资金的名义而向陶伟民借款的，张人选与山水公司还有业务往来，双方在经济上存在着很深的纠葛，其陈述的真实性存在商讨；2、何晓昱与潘谢园两人的证言中关于公章遗失的时间点是不确定的，遗失声明中2011年6月10号这个时间是根据张人选的说法登报的；3、不批准逮捕决定书与本案并无关联性；4、（2013）浙台商终字第654号案件与本案虽然形式上有相同，但我国不适用判例法，因此该案判决书与本案没有关联性。

本院认证认为，张人选在公安机关中的讯问笔录是否采信，涉及到本案张人选的行为是否构成职务行为，将在论理部分进行阐述。何晓昱与潘谢园的证言仅能证明山水台州办的公章确有遗失过，但不能证明该公章实际遗失的具体时间，亦不能证明本案借条上的公章系他人盗盖。不批准逮捕决定书，能够证明认定张人选构成职务侵占罪的证据不足，说明检察机关亦认为张人选的行为不能认定为职务行为。（2013）浙台商终字第654号判决书，该案情况虽与本案类似，但该案判决书不能直接作为本案证据使用。

综上，再审查明，山水公司在台州地区设立有台州办事处，未在工商部门登记，其委派张人选为该办事处负责人。2011年8月18日，陶伟民与张人选签订借款合同和借条。其中借款合同载明，出借方为陶伟民，借款方为张人选，借款方向出借方借款人民币伍拾万元整，月利息为2%，定于2011年8月28日前归还，如不按期归还，自逾期之日起借款方自愿向出借方支付每天千分之一的逾期滞纳金。该借款合同落款处载明，出借方为陶伟民，借款方为张人选并加盖有山水台州办的公章，代表处写有张人选身份证号码。借条载明张人选向陶伟民借到人民币现金伍拾万元整，借条抬头借款方处有张人选签名和手印，并加盖有山水台州办的公章，借条落款处有张人选签名和手印，时间为2011年8月18日。合同签订后，陶伟民将借款汇入张人选的个人银行账户。

双方当事人的争议焦点在于涉案借款应由山水公司来偿还还是由张人选来偿还。

本院认为，张人选系山水公司任命的台州办事处负责人，主要负责台州地区的监理业务及财务管理等事务，山水公司并未授权其对外借款。山水公司注册资金为300万元，经营范围系各种工程建设的监理，其经营主要成本支出在于人员的工资方面，并没有融资的必要。张人选在公安机关供述，截至2011年9月其向社会高利借入资金1600万元左右，全年支付利息600万元，本案借款并非用于山水台州办日常经营，而是被其用于向社会高利放贷，因贷款人未能如期还款而无法向陶伟民偿还，据此，应当认定张人选的行为并非职务行为。本案借款合同和借条上虽盖有山水台州办的印章并签有该办负责人张人选的签名和手印，但本案借款数额巨大，出借人陶伟民在出借款项时对借款人的主体资格及借款的支付应尽到基本的谨慎注意义务。双方签订的借款合同借款方并未明确为山水公司，借款汇入的是张人选的个人账户，张人选亦承认该借款系其个人借款，与山水公司无关，且山水台州办并非依法设立的营业机构，并无对外巨额融资的必要，因此，应当认定陶伟民在出借款项时并未尽到基本的谨慎注意义务。本案借款应由张人选个人偿还。原审判决认定山水公司借款不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销本院（2012）浙台商终字第597号民事判决和临海市人民法院（2012）台临商初字第637号民事判决；

二、驳回原审被上诉人陶伟民的全部诉讼请求。

一审案件受理费9400元，二审案件受理费9400元，合计18800元，由原审被上诉人陶伟民负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李宏亮

审　判　员　　王安安

代理审判员　　胡芦丹

二〇一五年二月二十五日

书　记　员　　庞昭君