***与浙江山水建设监理有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民事判决书

（2012）浙台商终字第597号

上诉人（原审被告）：浙江山水建设监理有限公司。

法定代表人：***。

委托代理人：**。

被上诉人（原审原告）：***。

委托代理人：***。

上诉人浙江山水建设监理有限公司（以下简称山水监理公司）为与被上诉人**民民间借贷纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2012）台临商初字第637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

原审法院审理认定：被告在临海设有浙江山水建设监理有限公司台州办事处（未在工商登记备案），委派张人选全权负责。2011年8月18日，浙江山水建设监理有限公司台州办事处因经营需要由负责人*人选经手向原告借款50万元，约定月息2分，于2011年8月28日前归还，并签订了借款合同。借款合同还约定，如发生纠纷，借款方应承担出借方为实现债务所支出的所有相关费用（包括但不限于律师费、评估费等）。合同签订后，原告当即将借款交付给浙江山水建设监理有限公司台州办事处。浙江山水建设监理有限公司台州办事处借款后一直未按约归还借款，原告多次催讨未果。

原告**民以被告在临海设有的浙江山水建设监理有限公司台州办事处负责人*人选于2011年8月18日以该办事处经营需要向其借款50万元未按约归还为由，于2012年3月2日诉至原审法院，请求判令：1、被告浙江山水建设监理有限公司立即归还原告借款本金50万元并支付利息（利息按月利率2%计算，从2011年8月18日算至款还清之日止）；2、由被告浙江山水建设监理有限公司支付原告为实现债权而支付的律师代理费35000元。

被告山水监理公司在原审中答辩称：一、被告单位从没有收到上述借款，也没有刻制、使用浙江山水建设监理有限公司台州办事处这样的印章。被告是监理单位，没有垫资等需要，也无其他巨额费用支出，借款50万元与常理相悖。如果借款属实，也是张人选个人借款，与被告无关，被告并未授权张人选借款，该借款也未汇入被告公司的帐户，按原告自己的说法，也是汇入张人选的个人银行帐户。二、张人选是当事人，为查清案件的事实，请求追加张人选为本案的当事人。三、借款合同约定利息过高，不应受法律保护。综上，被告认为，被告不是本案借贷行为的当事人，张人选的行为并非被告单位的职务行为，亦不构成表见代理，且原告自身存在过失且非善意，请求驳回原告的诉讼请求。

原审法院审理认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。被告系浙江山水建设监理有限公司台州办事处的开办单位，浙江山水建设监理有限公司台州办事处不具有法人资格，其民事责任依法应由被告浙江山水建设监理有限公司承担。被告要求追加张人选为本案的被告，征求了原告意见，原告对此确定不予主张。这是原告对自己民事权利的处分，根据谁主张，谁举证的原则，被告主张本案借款属张人选的个人借款、浙江山水建设监理有限公司台州办事处的公章是假的、是张人选个人私刻的，但未能提供充分的证据推翻原告提供的证据，故对于被告的该主张，不予采信。被告认为原告主张的借款利息过高，因借款时借款双方约定的月利率2%，并未超过最高人民法院关于”民间借贷的利率最高不得超过中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍（包含利率本数）”的规定，故原告要求按双方约定的月利率2%支付利息，予以支持。原被告在借款合同中约定，如发生纠纷借款方应承担出借方为实现债务所支出的所有相关费用（包括但不限于律师费、评估费等）。现原告要求被告承担诉讼律师代理费，符合双方约定及法律规定，也未违反浙江省司法厅规定的《关于浙江省律师服务收费标准》，故予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第41条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，于2012年8月31日作出判决：一、被告浙江山水建设监理有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内返还原告**民借款本金人民币50万元并支付利息（利息按月利率2%从2011年8月18日起计算至判决确定履行之日止）。二、被告浙江山水建设监理有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告**民为本案诉讼支出的律师代理费35000元。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9400元，由被告浙江山水建设监理有限公司负担。

上诉人山水监理公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定证据草率，举证责任分配有误。（一）本案借款合同和借条的诸多瑕疵，恰恰说明了借贷是张人选的个人借贷行为，原审法院视而不见，未进行说理和论证。1、从借款合同抬头行文看，本案借款就是被上诉人与张人选之间的借款。2、借款合同右下方和借条左上方本有”代表”一栏，张人选的签名和手印准确无误的反映在借款人一栏；3、借款合同和借条都是张人选的手印，如果单位借款没有必要个人按手印。4、借条借款方一栏既有张人选的签字、手印和印章，同时在借条右下方又再一次出现了张人选的签字和手印，此时却没有印章。从个人之间民间借贷的交易习惯看，只有借款人会在借条右下方签字按手印，这点也可以说明实际是张人选个人借贷。5、借条中的担保方一栏本有名字，但被划掉了，而被上诉人对此在原审中作了荒唐的解释。从债权人的维护自身利益的角度，在担保人签字又按了手印的情况下又怎么会划去担保人，放弃自己的权益，这是违背常理的。除非担保人和债权人有了某种交易，进行了恶意串通。6、从借款合同及借条的内容看，本有借款用途，但却是空白，并没有写明借款的用途是用于办事处及本公司的经营所需，而原审判决仅凭被上诉人的口头陈述就确认借款合同和借条的效力，即认定为上诉人办事处因经营所需向被上诉人借款。（二）现有证据不足以证明被上诉人履行了款项交付义务，该举证责任在于被上诉人。被上诉人作为出借人理应对其将款项交付给借款人的事实承担举证责任。虽然被上诉人试图通过借条和台州银行对账单的形式证明其履行了交付义务，但借条记载借款交付方式为现金，显然和对账单矛盾；借条记载交付50万元，款项均没有交付给上诉人，而是直接交付给了张人选。因此，被上诉人根本没有履行借款交付义务，上诉人也没有收到任何款项。（三）关于”办事处公章”。第一，上诉人从未刻制过该公章；第二，虽然在被上诉人提交的证据5、7中反映有这样的公章，但是上诉人始终没有认可该公章的效力；第三，即使上述证据中出现该公章，难道就可以证明办事处有对外借款的权力吗？原审判决可以有理由相信办事处确是上诉人在台州的办事机构，但并不代表就可以有理由相信办事处或张人选就有对外借款的权利。（三）被上诉人未对录音证据请求鉴定，该证据效力应予以采信。上诉人向法庭提供的上诉人法定代表人与张人选的通话录音可以证明被上诉人与张人选之间是个人间的借贷行为，对此被上诉人只是提出了口头质疑，并没有要求申请鉴定，在此情况下该证据的证明效力可以采信。（四）被上诉人的证据4律师代理费发票并不能证明被上诉人已经支付了律师费，而应当提供相应的付款凭证和合同予以佐证。二、原审判决认定由上诉人承担还款责任的法律依据严重不足。本案焦点在于张人选签字盖章的行为是职务行为，还是构成表见代理，如果都不构成，则上诉人不应承担法律责任。（一）张人选作为一名监理工程师和公司驻台州的负责人是否有权代表公司对外借款，借款行为是不是一种办事处的经营行为，上诉人认为本案张人选的行为不是职务行为。理由如下：1、公司从未授权张人权进行对外借款，也不允许。2、从对外授权的外在表现看，监理单位的经营范围和工作职责上，也可以看出张人选借款不是职务行为。作为一个驻台州的办事机构，根本没有借贷的必要，不存在像施工单位一样的垫资问题。而张人选也只是公司的一名监理工程师，负责台州项目的管理，并没有具体的经营职责，其没有权利调配公司资金并进行借贷。3、从借款的利益归属看。本案借款上诉人并没有取得，全部都进入了张人选个人账户，由此也可以看出张人选的借贷行为并不代表公司。因此，张人选的行为不是职务行为，而是超越代理权的无权代理。（二）本案中，似乎存在张人选具有代理权的外在表象形式，即台州办事机构负责人身份和办事处公章。但是综合本案的每个细节可以看出，被上诉人在本案借贷行为发生过程中是有重大过失的，且并非善意，让人难以相信其是善意和无过失的，且其自身也未提供充分的证据证明其善意且无过失。综上所述，上诉人认为原审判决仅因一枚谁都可以刻制的未经登记的分支机构印章就认定上诉人承担责任，显然过于机械和草率，根本没有从本案的细节入手，也没有运用生活常识和合理逻辑推理关系来判断事实，在本案审理过程中是否真正地做到了内心确信信赖本案事实就是办事处向被上诉人借款，而不是个人借款后转嫁债务？如果这样的判决成立，那么上诉人的风险将无限放大，而对的只能是资不抵债而选择破产清算。上诉人请求二审法院撤销原判，依法驳回被上诉人全部诉讼请求。

被上诉人**民答辩称：浙江山水监理有限公司台州办事处是上诉人下属单位，张人先是负责人，2011年8月18日因台州办事处需要向被上诉人借款50万元，被上诉人将借款给付上诉人后，至今未归还，基于这些客观事实，原审判决合情、合理、合法。被上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中，被上诉人**民未向本院提交新的证据。上诉人向本院提交的证据：1、一份公证书，证明出具借条时没有加盖办事处公章，被上诉人与张人选一直以来就有民间借贷往来。2、今日临海电子版报纸，证明上诉人台州办事处曾登报声明于2011年6月10日遗失办事处公章一枚，证明借条上公章是后来添加的。

被上诉人**民质证认为：对证据1中的录音资料，被录音对象是否张人选不能确定，录音中所说的内容与本案无关，根据录音内容，问张人选借了款有无还过，他也说还过是去年三四月，而本案的借款50万元发生在2011年8月。公证书的基础事实就是上诉人提供的录音资料，也不能确定对方是否张人选。因此，对于录音资料的真实性、关联性均有意见。证据2不能反映出处，剪报也只是说遗失办事处公章一枚，到底是否遗失了台州办事处的公章，因此与本案是没有关联性。

本院认证认为：上诉人提交的二份证据均不能证明浙江山水建设监理有限公司台州办事处印章系张人选私刻，50万元借款系张人选个人借款，本院对上述证据的证明力不予确认。

本院审理认定的事实与原审法院审理认定的事实一致。

本院认为：浙江山水建设监理有限公司台州办事处与被上诉人签订借款合同，借款50万元，事实清楚，有借条为据。上诉人系浙江90山水建设监理有限公司台州办事处的开办单位，浙江山水建设监理有限公司台州办事处不具有法人资格，其民事责任依法应由上诉人承担。从被上诉人提供的临海市山前经济房、廉租房附属工程开工报告和浙江山水建设监理有限公司与临海市房改办签订的房屋租赁协议书看，浙江山水建设监理有限公司台州办事处公章对外一直在使用。上诉人称讼争借条中浙江山水建设监理有限公司台州办事处的公章是张人选私自刻制，是假的，但未能提供证据佐证，本院不予采信。被上诉人将借款汇至张人选账户，可以认定被上诉人完成了借款交付，因为，当时*人选担任浙江山水建设监理有限公司台州办事处负责人，被上诉人就有理由相信张人选有权代理收取借款。上诉人称被上诉人与张人选恶意串通，理由不能成立，本院不予采信。原判认定事实清楚，判决得当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币9400元，由上诉人浙江山水建设监理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长何敏军

审判员梅矫健

代理审判员***

二〇一三年一月五日

代书记员***