贵州盛亿建筑工程有限公司、**承揽合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省安顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔04民终2012号

上诉人（原审被告）：贵州盛亿建筑工程有限公司，住所地：贵州省贵安新区国际数字产业园一期（E时代）9号楼写字楼1-8-1室，统一社会信用代码：91520900MA6GWNDJ8A。

法定代表人：张建勇，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：上发扬，系公司项目经理。代理权限：特别授权。

委托诉讼代理人：李享，贵州贵正律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被上诉人（原审原告）：**，男，1991年9月25日生，苗族，个体，住贵州省安顺市西秀区。

委托诉讼代理人：杨刚，贵州梦冠律师事务所律师，代理权限：特别授权。

委托诉讼代理人：朱永香，贵州梦冠律师事务所实习律师。

上诉人贵州盛亿建筑工程有限公司（以下简称贵州盛亿公司）因与被上诉人**承揽合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2021）黔0402民初4632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月20日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人盛亿公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审认定“中鼎基础石方总方量”为5482.178立方，并基于该方量判决上诉人还需向被上诉人支付165342.5元错误。双方在合同中明确约定了方量的确认与结算方式，在实际履行中也是严格按照约定的方式进行方量确认与结算，彼此不存在通过发送电子文稿的方式进行工程量的确认，并且该种方式也不符合约定，不能作为工程款结算的依据。2.针对被上诉人拟证明其已完成基础开挖工程量所提供的微信名为“@上官（盛亿）”于2020年12月26日发送的“**基础工程量”的电子文稿，不能作为工程量确认的依据。第一，发送电子文稿的主体并没有确认工程量的权限；第二，聊天记录中双方对工程量并没有达成一致意见，处于磋商状态；第三，被上诉人对《方量表》所载明的施工量也明确表示不予认可。

被上诉人二审未答辩。

原审原告**一审起诉请求：1.判决被告支付原告机械劳务报酬、运输费用1362835.75元；并按银行授权公布同业拆借贷款年利率15.4%自2020年5月1日起支付原告损失；2.案件诉讼费用由被告承担。

事实和理由：2019年6月因被告公司承包有安顺开发区中鼎·天悦和安顺金科·东方天悦项目工程施工，2019年4月12日、6月18日被告公司又先后与原告签订《安顺金科·东方天悦项目石方破碎工程机械租赁合同》和《中鼎·天悦项目石方破碎机械租赁合同》，由原告自行组织机械对被告公司施工项目范围内的整体石方负责进行破碎。其中：安顺金科·东方天悦项目石方机械破碎单价为20.8元/m3，中鼎·天悦项目石方机械破碎单价为30.16元/m3。此外，双方还口头约定，由被告公司分别以单价32.58元/m3、38.92元/m3、12.51元/m3的价格将金科·东方天悦项目土石方外运、安顺金科·东方天悦项目土石方工程石方破碎开挖外运、金科·东方天悦项目土石方工程石渣外运交由原告运输完成，并中鼎东升天悦项目土石方机械零星破碎由原告完成。2019年底原告退场金科·东方天悦项目土石方工程，被告公司即口头承诺2020年4月份付清原告金科·东方天悦项目土石方工程款（该工程款包含金科·东方天悦项目土石方工程合同约定的工程款及合同外口头约定单价的工程款）；按照合同约定中鼎·天悦项目土石方工程竣工验收后被告应自原告提交结算书之日起15天内付清原告所有工程款，中鼎·天悦项目土石方工程已于2020年1月完成竣工验收交付。然而被告仍一直以各种理由拖延，对金科·东方天悦项目土石方工程及中鼎·天悦项目土石方工程不予结算，不出具结算报告，不予支付原告报酬。具体原告与被告公司项目机械劳务、运输工作量和计价为：1、金科破碎外运总方量62802.6m3，计价2444277.192元；2、金科破碎总方量38630.9m3，计价772618元；3、金科泥夹石及建筑垃圾外运总方量2570.3m3，计价83740.374元；4、金科大渣外运总方量6371m3，计价76452元；5、中鼎整体石方破碎总方量39643.9m3，计价1195660元；6、金科东方天悦土石方外运总方量1193m3，计价14924.43元；7、中鼎基础石方破碎总方量：10682.1m3，计价322172.1元；8、中鼎整体石方破碎工程补贴原告工程量：39643.9m3，计价39643.9元；9、中鼎零星机械台班工程量DOOAN380破碎15.5小时、SANY485破碎1.42小时，计价11185元，减除被告公司先行陆续支付的2700000元及扣除原告应付款项897837.25元，至今被告公司实际尚拖欠有原告款项1362835.75元未支付。（详见：证据材料）综上，依据我国有关法律规定，为切实维护原告权益，避免损失扩大，特提起诉讼，请求人民法院依法判决支持原告诉请为谢。

被告贵州盛亿公司辩称，第一，本案所涉是两个不同的项目，原被告分别签订两份施工合同，因此我方认为应为两起纠纷，不能合并起诉；第二，如法庭认为能在同一案件处理，被告对原告诉请的劳务和工作量诉状中的1-9项，对第7项有异议，其余项目无异议，同时对原告诉称我公司已支付2700000元，扣除原告应付款项897837.25元无意见；第三，项目尚未竣工结算，达不到支付条件。

一审经审理查明：对当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。对有争议的事实：原告**起诉状中所列第7项中鼎基础石方破碎总方量10682.1m3，计价322172.1元。原告所依据的是被告公司员工韦世顺于2020年3月19日微信发送给原告方的“新基坑收方表”截取而来。被告认可发送的事实，但认为数据表是两个班组的施工数据，尚未与原告单独结算，原告单独剃出来的量没有核实，经与公司人员核实原告**班组完成的基坑开挖工程量约3100m3，按照单价30.16元/m3计算，产值为93496元。为此原告**于庭后提交微信名为“@上官（盛亿）”于2020年12月26日发送给原告方的“**基础工程量”，根据该表所列，基础开挖工程量为5482.178m3，按单价30.16元/m3，产值约为165342.5元。

同时查明，原告**所施工内容为起诉状中所列第1-9项涉及两个项目，部分施工内容签订有合同，名为《安顺金科·东方天悦项目石方破碎工程机械租赁合同》、《中鼎·天悦项目石方破碎工程机械租赁合同》，其中安顺金科·东方天悦项目合同约定施工内容为项目范围内的石方机械破碎工程，单价为20.8元/m3。中鼎·天悦项目合同约定施工内容为项目范围内的石方机械破碎工程，单价为30.16元/m3，因基础破碎单价较低，施工较为困难，被告贵州盛亿公司同意将原告方施工的基础所在整体区域内的整体石方降方工程量乘以1元/m3的单价补贴给原告。以上两份合同约定的付款方式均为“每月结算完成签字确认后甲方应于7日内按实际已完成的工程量产值支付乙方70%的工程进度款；待工程竣工验收完成之日起，甲方应于乙方提交最终结算之日起15日内付清该工程结算款。”。对于外运的施工内容未签订有书面合同。原告所施工内容于2019年10月完工，目前尚未竣工结算，但施工地上所涉项目商品房已经开始对外出售。

一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。原、被告之间虽未就所有施工内容签订施工合同，但双方对事实上的合同关系均不持异议，一审法院依法予以确认。现就本案审理涉及的几个争议焦点认定如下：

一、本案涉及的两个项目是否能合并审理的问题。原告起诉款项虽涉及两个项目。但两个项目合同相对方均一致，部分施工内容未签订施工合同，一审法院认为将两个项目所涉款项合并审理更有利于方便当事人诉讼，节约诉讼资源；

二、中鼎基础石方破碎总方量的认定。承前所述，原、被告双方对该部分方量存在争议，但均未提交证据证实原告实际施工量，唯一可作为参考的依据为“新基坑收方表”和“**基础工程量”，而“新基坑收方表”涉及原告及其他施工班组的总施工量，因均未进行结算，无法作为认定事实的依据；“**基础工程量”系针对原告**施工单独计算表，被告虽抗辩该表中部分不认可，但该统计表为被告公司员工韦世顺发送给原告，同时未注明存在争议的部分，故对被告辩称，不予采信。该统计表可作为本案认定原告在中鼎基础石方破碎方量认定依据；同时如原告不认可该方量，可提供其他证据证实实际的基础石方破碎方量，根据“谁主张、谁举证”原则，原告**未提供证据证实的，对其主张不予采信，但可认定该部分方量为5482.178m3，按单价30.16元/m3计算，产值约为165342.5元。

三、案涉款项是否达到支付条件。案涉仅有的两份合同虽约定“待工程竣工验收完成之日起，甲方应于乙方提交最终结算之日起15日内付清该工程结算款”的付款条件，但原告**所施工内容于2019年10月完工至今，迟迟未竣工验收，非原告**所能左右，同时原告**施工场地所涉项目的商品房已经开始对外出售。如以未竣工验收为由迟迟不支付施工费用，明显有失公平。另，对于外运的施工内容未签订书面合同，对付款条件无约定，被告应当于施工完毕后向原告支付款项。现原告起诉支付机械劳务报酬和运输费用，予以支持。计算方式为原告起诉状所列1-6项、8、9项加上165342.5元减去已支付的2700000元，同时扣除原告应付款项897837.25元，剩余款项约为1206006.15元。

四、关于损失是否支持。原告起诉按银行授权公布同业拆借贷款年利率15.4%自2020年5月1日起支付原告损失，双方未约定逾期付款的违约责任，但被告迟迟未支付款项的行为实际上给原告造成一定损失，一审法院酌情判决按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用期间的利息。对于起算的时间，原告**已于2019年10月完工，原告起诉自2020年5月1日起计算，予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：限被告贵州盛亿建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告**施工费、运输费共计人民币1206006.15元及利息（以人民币1206006.15元为基数，自2020年5月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至施工费、运输费付清日止）。本案受理费人民币17066元，减半收取人民币8533元，保全费人民币5000元，共计人民币13533元，由被告贵州盛亿建筑工程有限公司承担。

二审各方当事人均未提交新的证据。

二审确认一审查明的事实。

本案争议焦点归纳为：中鼎项目基础石方破碎总方量的认定。

本院认为，关于中鼎项目，上诉人对被上诉人已于2019年10月左右完成施工不持异议，施工过程中双方均未严格按照合同约定进行现场签字确认收方、验方，上诉人亦向被上诉人支付过部分工程款。2020年12月26日上诉人工作人员向被上诉人发送“**基础工程量”，应视为上诉人对该“**基础工程量”中所载明的工程量5428.178立方米予以认可，被上诉人也无其他证据推翻该工程量，一审以此工程量计算上诉人应付工程款并无不当。上诉人称微信名“@上官（盛亿）”不具有确认工程量的权限，但该微信名主体即为上诉人在本案中的委托代理人，被上诉人有理由相信“@上官（盛亿）”所发送的“**基础工程量”系上诉人认可的工程量，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人二审向本院申请对《安顺金科·东方天悦项目石方破碎工程机械租赁合同》和《中鼎·天悦项目石方破碎机械租赁合同》中所涉的工程量进行鉴定，关于金科项目因一审中上诉人对金科项目工程量未提出异议，且一审答辩时明确对被上诉人1至9项诉请，仅对第7项有异议，其余无意见，上诉状事实及理由也是针对中鼎项目工程量，根据禁反言原则，对金科项目工程量鉴定本院不予准许；关于中鼎项目，如上所述，虽双方就工程量存在争议，但上诉人一审向被上诉人发送的“**基础工程量”中所载明的工程量视为其对中鼎项目工程量的确认，且一审未申请鉴定，二审申请鉴定，本院不予准许。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。

二审案件受理费17066元，由上诉人贵州盛亿建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　杨　虹

审 判 员　　朱俊蓉

审 判 员　　谢　伟

二〇二一年十一月二十二日

法官助理　　王　刚

书 记 员　　王　杰

附：

当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：

（一）承担加倍罚息或迟延履行金。

（二）被强制进行审计。

（三）被限制出境。

（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。

（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。

（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。

（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。

（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。