某某、某某等劳动争议民事二审民事判决书

广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂09民终1793号 上诉人（原审被告）：**，男，1968年9月1日出生，汉族，住北流市。 委托诉讼代理人：***，广西八桂律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：***，男，1984年7月25日出生，汉族，住贺州市八步区。 委托诉讼代理人：***，广西业丰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西富远建筑工程有限公司，住所地玉林市**区***枥木综合市场店面（***所有），统一社会信用代码：91450900MA5NAHDA2Y。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，广西玉洲律师事务所律师。 上诉人**、***因与被上诉人广西富远建筑工程有限公司（以下简称富远公司）劳动争议一案，均不服玉林市**区人民法院（2021）桂0903民初988号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年8月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.撤销**区人民法院（2021）桂0903民初988号民事判决。将“原告广西富远建筑工程有限公司与被告**在2020年8月1日至2020 年9月7日期间不存在劳动关系”，改判为：“原告广西富远建筑工程有限公司与被告**在2020年8月1日至2020年9月7日期间存在劳动关系”。2.被上诉人承担一、二审全部案件诉讼费用。事实和理由：一审判决认定劳动关系契约性、职业性、有偿性是构成劳动关系的要件是错误的。上诉人认为，只要存在人身从属性，并且具备法定主体和工作内容，即可构成劳动关系。一审法院自行增设认定劳动关系的条件是对劳动法和劳动关系政策的误读。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）的规定，作出如下意见：一、从用工主体来看，**与富远公司符合法律、法规规定的主体资格。二、从人身隶属性来看，**与富远公司具备劳动法上劳动者与用人单位之间人身、财产、组织上的隶属性。1.**在富远公司业务场所内上班，劳动工具也是富远公司提供。服从富远公司项目部对施工人员的统一安排，包括上下班制度、劳动工具的使用等。**根本不认识***，更说不上受***的工作安排。***与**身份一样，也是公司的劳动者，同样到工地上班，同样与**一样领取工资。至于***与公司签定的合同，是无效合同，并且与**、***等人无关。2.**领取的是富远公司发放的工资。从上诉人提供的银行转账记录可知，是富远公司直接将工资转入**账户。三、从**提供劳务的内容来看，其提供的劳动是富远公司业务组成部分。综上所述，**除提供富远公司劳动之外，还要接受富远公司的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，因此双方之间形成劳动关系。一审判决认定事实错误。 富远公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。一、富远公司与***是劳务承包合同关系，**伟***所雇用人员，富远公司与**不存在劳动关系。二、**所提供的劳动不符合原劳社部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第二条要求同时具备的情形。三、一审庭审中，***代理人已经当庭向***核实承认***承包了富远公司的水电劳务工程，***是其带班工 头，***通过***指挥、安排具体工作。***所出具的《委托书》是其亲笔签名，***在委托富远公司代为发放工资时所提交的名单、所收集的身份证、银行卡号均包括了**。***否认其认识**与事实不符。 ***述称，按照我方上诉状的理由，富远公司与**存在劳动关系。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，依法确认富远公司与**存在劳动关系；2、一审、二审的全部诉讼费用由富远公司与**承担。事实与理由：一审判决书认定事实错误。一审判决认定“之后，***通过其带班工头***找来**、***等工人负责施工。在施工中，***通过***指挥、安排工人的具体工作。2020年9月21日，***结算工人劳动报酬后出具《委托书》，委托富远建筑公司代其发放包括**在内的9名工人的劳动报酬，并声明该9名工人与富远建筑公司无实质上的劳动雇佣关系。”错误，实际上，***并不认识**，也没有跟**结算任何款项，***雇佣的工人是6名，不包括**。2020年9月21日出具的《委托书》不包括**，也没有支付过**劳动报酬，劳动报酬是富远公司支付的，富远公司与**存在劳动关系。 富远公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。一、富远公司与***是劳务承包合同关系，**伟***所雇用人员，富远公司与**不存在劳动关系。二、**所提供的劳动不符合原劳社部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第二条要求同时具备的情形。三、一审庭审中，***代理人已经当庭向***核实承认***承包了富远公司的水电劳务工程，***是其带班工头，***通过***指挥、安排具体工作。***所出具的《委托书》是其亲笔签名，***在委托富远公司代为发放工资时所提交的名单、所收集的身份证、银行卡号均包括了**。***否认其认识**与事实不符。 **辩称，认可***的上诉理由，**与富远公司存在劳动关系。 富远公司向一审法院起诉请求：1.判决确认富远公司与**之间不存在劳动关 系；2.本案诉讼费由**承担。 一审法院认定事实：富远公司为自然人独资的有限责任公司，经营范围有建筑工程、水利水电工程等工程的安装、施工，以及施工劳务分包。2010年8月，富远公司将其承包的玉林（**）生态产业园项目一园区标准厂房建设工程项目（一期）--阳岗基地项目部分水电安装工程分包给***。双方约定，由***分包工程内的部分水电安装工程，富远公司向***支付工程款。之后，***通过其带班工头***找来**、***等工人负责施工。在施工中，***通过***指挥、安排工人的具体工作。2020年9月21日，***结算工人劳动报酬后出具《委托书》，委托富远公司代其发放包括**在内的9名工人的劳动报酬，并声明该9名工人与富远公司无实质上的劳动雇佣关系。2020年9月7日17时左右，**在从事水电劳务工作时从脚手架上坠落受伤。2021年2月，*****市**区劳动人事争议仲裁委员会提起确认富远公司与**之间存在劳动关系的仲裁申请，该仲裁委于2021年4月13日作出**劳人字（2021）第8号《仲裁裁决书》，认定**与富远公司在2020年8月1日至2020年9月7日期间存在劳动关系。 一审法院认为，劳动关系中的劳动应当具备从属性、契约性、职业性、有偿性这四个方面的含义。其中从属性是指人格从属性，即用人单位将劳动者纳入其生产组织并指示、决定劳动者劳动给付地、给付时、给付量与劳动强度、劳动过程，且当劳动者有妨碍企业生产秩序或企业运营的情形时，用人单位可以施以惩罚，以维护企业的正常生产与运作及经营管理的权威。契约性是指用人单位与劳动者在平等协商的基础上意思表示一致后，建立劳动关系。职业性是指劳动的长期性、持续性和稳定性，而非简单商品交易那样的一致性。有偿性是指劳动者劳动力使用权与用人单位的劳动报酬所有权的交换。因此，事实劳动关系建立的前提是劳动者所提供的劳动具备以上四方面的含义。在本案中，首先，富远公司并未将**纳入其生产组织，**是否提 供劳动、如何提供劳动并非由富远公司控制，故**所提供劳动并不具有劳动法意义上的从属性。其次，**是由***的带班工头***带到承揽工作中，并以自己的技术完成工作，**的具体工作是受***指挥和安排，富远公司与**并未就劳动关系项下的劳动保险、劳动合同、劳动管理等具体细节进行协商，因此，**所提供劳动并不完全具有劳动法意义上的契约性。再次，富远公司与**并未就合作的期限达成一致意见，因此，双方的关系并不具备长期性、持续性和稳定性的特征，不符合职业性的含义。最后，**的劳动报酬由***结算和发放，富远公司与**之间不具有劳动法意义上的有偿性。据此，**所提供劳动不具有从属性、契约性、职业性、有偿性四方面的含义，不符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号］第二条要求同时具备的情形，故富远公司与**之间不存在劳动关系。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号］第二条之规定，判决如下：广西富远建筑工程有限公司与**在2020年8月1日至2020年9月7日期间不存在劳动关系。案件受理费50元，由**负担。 二审中，当事人没有提供新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各 项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录； （五）其他劳动者的证言等。”之规定，本案中，**与富远公司未签订书面劳动合同，**主张其与富远公司存在事实劳动关系，但未能提供证据证明其受富远公司的考勤和各项规章制度的约束。**主张，富远公司向其转账4750元。但该款性质属于富远公司基于建设工程转包合同关系受***委托向**支付的农民工工资，转账明细亦载明业务摘要为代发工资。**提供的工地照片、证人证言等证据仅能证明其在案涉项目工地干活的事实，并不必然得出其与富远公司存在劳动关系的结论。因此，**主张其与富远公司存在事实劳动关系的理由不能成立，不应予支持。一审判决确认**与富远公司不存在劳动关系，并无不当。 关于***的上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》（2020）第八十二条“在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。”之规定，因***在本案一审中未被判决承担民事责任，其无权提起上诉，对其上诉，予以驳回。 综上所述，**的上诉请求不能成立，***无权提起上诉，对**与***的上诉应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　邹丽娟 审 判 员　*** 二〇二一年十月十八日 法官助理　*** 书 记 员　李　萌