某某、某某民间借贷纠纷二审民事判决书

***高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣民终569号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1976年9月21日出生，住***赣州市章贡区。

委托诉讼代理人：余良良，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余浪，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：*****，女，汉族，1963年9月20日出生，住***南昌市青山湖区。

委托诉讼代理人：王子健，江西瀚中春律师事务所律师。

原审被告：鑫业集团有限公司，住所地：***赣州市经济技术开发区迎宾大道8号。

法定代表人：林承芳，该公司执行董事兼总经理。

原审被告：江西通威公路建设集团有限公司，住所地：***赣州市章贡区关刀坪9号。

法定代表人：曾祥明，该公司经理。

原审被告：鑫业建工集团有限公司（原为江西鑫业建设工程有限公司），住所地：***赣州市经济技术开发区迎宾大道8号。

法定代表人：尹清文，该公司总经理。

原审第三人：胡益飞，男，汉族，1969年6月15日生，住浙江省永康市。

上诉人***因与被上诉人*****，原审被告鑫业集团有限公司（以下简称鑫业公司）、江西通威公路建设集团有限公司（以下简称通威公司）、鑫业建工集团有限公司（以下简称鑫业建工）及原审第三人胡益飞民间借贷纠纷一案，不服***南昌市中级人民法院（2017）赣01民初18号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人余良良，被上诉人*****的委托诉讼代理人王子健到庭参加诉讼。原审被告鑫业公司、通威公司、鑫业建工及原审第三人胡益飞经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，驳回*****的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由*****承担。事实与理由：（一）一审法院未查明胡益飞与***、鑫业建工的往来事实。胡益飞转让给*****的1000万元债权并不存在，***与*****之间不存在债权债务关系。第一，*****以胡益飞的中国工商银行个人业务凭证3份及农村信用合作社进账单5份，证明胡益飞转款给***、鑫业建工3580万元,但***与鑫业建工提交的银行转账凭证证明转还或代胡益飞支付赣州市农村商业银行承兑款的本金及票据利息3630万元。第二，*****提交的赣州市农村商业银行客户转账明细，主张胡益飞对***、鑫业建工享有债权，但证据与本案主张的债权相互矛盾。2012年11月9日的1938.***万元及2013年5月9日的870万元系鑫业建工向胡益飞转款，不是胡益飞向鑫业建工转款。另外胡益飞转款给江西恒丰建设集团有限公司（以下简称恒丰公司）的4笔款项，与本案无关。一审法院对*****提交的银行转账证据予以确认，但未查明胡益飞与***、鑫业建工的款项往来事实。（二）一审法院认定1000万元借条系资金往来的结算，证据不足。***于2014年12月13日出具的1000万元借条，不是双方对此前的资金往来的结算，而是重新出具的借条。第一，*****提交的证据，***已提供证据反驳；第二，一审法院第二次开庭查明*****起诉时提交的1000万元借条，经一审法官核对原件，并未记载“注，以前借条全部作废”的字样，且提供的借条复印件，也未有该字样，该借条上备注的内容真实性存疑，请依法查明。

*****答辩称，（一）1000万元的借条及相关银行转款凭证等可证实***欠款的事实。***与胡益飞因向赣州市农村商业银行办理银行承兑汇票业务，自2012年10月16日起，胡益飞与***及其实际控制的鑫业建工等公司存在银行转款往来。其间，***因资金周转向胡益飞借款，如2013年9月30日***向胡益飞借款并出具250元的借条。2014年12月13日，***与胡益飞对以往因办理承兑汇票的资金周转及借款事宜对账汇总后，***就尚欠胡益飞的本金870万元及利息130万元，向胡益飞出具借条，载明：“今借到胡益飞现金计人民币壹仟万元，限于2015年元月30日前归还，如到期未还，同意按每日千分之二计算利息，由鑫业集团有限公司及下属企业偿还借款本息至借款还清为止。***并在该借条中注明：以前借条全部作废”。从借条的文义分析，正因为借条是对以往欠款的对账结算，所以***出具借条时才会备注“以前借条全部作废”。而***于2013年9月30日向胡益飞出具250万元的借条进一步印证金额为1000万元的借条是对以往欠款金额的对账结算。***称*****起诉立案时提交的1000万元的借条复印件，未注明“以前借条全部作废”字样，据此否认该借条的真实性没有事实依据。即便该借条复印件与原件不一致，也可能是因为复印原因导致，况且*****已提交借条原件予以质证核实，而***未提供证据证明备注的字样并非其所写，也未提出鉴定申请，***不敢与胡益飞当庭对质，也不敢在其一审询问笔录上签字。因此，不存在借条真实性存疑的问题。（二）短信往来可证实***欠款的事实。***向胡益飞的借款于2015年1月30日到期后，胡益飞通过电话及发送短信方式向***索要借款，据不完全统计，自2015年3月11日至2016年7月11日期间，胡益飞以打电话及发送短信的方式曾上百次向***催讨借款，而***的做法是要么不接电话，要么接电话后以各种理由推诿、搪塞，并且无数次以短信方式向胡益飞表示“抱歉”及“不好意思”，可见***明显是欠债心虚。特别是在2016年2月4日（春节前4天），当胡益飞再次向***催款并发送银行账号后，***短信回复“好的，不好意思”，并于次日（即2月5日）通过网银转款方式向胡益飞归还了2万元，进一步说明了***欠款的事实。综上，请求驳回***的上诉请求。

*****向一审法院起诉请求：1、请求判令***和鑫业公司立即归还借款本金1000万元及利息460万元整（该利息按月息2%计算，算至2016年12月30日，共23个月，计460万元，2016年12月31日至判决付款之日的利息另计）；2、通威公司、鑫业建工对上述借款本息承担连带清偿责任。3、诉讼费用由***、鑫业公司、通威公司、鑫业建工承担。

一审法院认定事实：2014年12月13日，***出具借条一份，载明：“今借到胡益飞现金计人民币壹仟万元，限于2015年元月30日前归还，如到期未还，同意按每日千分之二计算利息，由鑫业集团有限公司及下属企业偿还借款本息至借款还清为止。此据。借款人：鑫业集团有限公司、***。2014年12月13日。注：以前借条全部作废”。鑫业公司未盖印章。胡益飞自认2016年2月5日收到***还款2万元。2016年12月***日，胡益飞与*****签订《债权转让协议书》，胡益飞将上述债权转让给*****，并通过圆通快递将《债权转让告知书》邮寄给***。

一审法院认为，***与胡益飞之间借贷关系有转账凭证及2014年12月13日的借条相佐证，已成立。***抗辩认为2014年12月13日的借条出借人胡益飞未履行出借义务。对此，*****主张该借条系双方对前期双方资金往来的对账确认得出的金额。经查，该借条上确有载明“注：以前借条全部作废”字样，***未提供有效证据证明该字样非其所写，亦未提出鉴定申请，故一审法院对*****的主张予以采信，对***等的抗辩意见不予支持。***主张其与胡益飞之间的债权债务关系并不存在，并提供了转账凭证佐证，但所有转账凭证均系发生在2014年12月13日的借条前，并不能否认该借条的证明效力。胡益飞将对***的债权转让给*****，并已通知***，***应向*****承担还款责任。关于利息，借条载明借款应在2015年元月30日前还，逾期按每日千分之二计算利息。该约定过高，*****主张按月利率2%计息，一审法院予以认可。鑫业公司、通威公司、鑫业建工未在《借条》上以借款人或保证人身份盖章，亦未以任何形式表明其愿意承担还款或保证责任，对*****要求该三家公司承担责任的主张，不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、***在本判决生效之日起十日内向*****偿还借款1000万元并支付利息（利息的计算：以借款本金1000万元为基数自2015年1月31日起至付清全部本息之日止，按月利率2%计算，但应扣除2016年2月5日支付的2万元）；二、驳回*****其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费109400元、保全费5000元，共计114400元，由***负担。

本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。***提交了银行流水及电子回单，以证明：1、***已归还胡益飞2013年9月30日借条中的借款250万元;2、2014年12月13日的借条中的备注“以前借条全部作废”，即包括2013年9月30日的借条。胡益飞并未实际履行2014年12月13日借条中的1000万元的出借义务。*****质证后认为，对总计250万元转款的真实性无异议，对于关联性及证明目的有异议，胡益飞与***之间存在多笔的资金往来，据不完全统计有上亿元,该两笔转款是否是归还2013年9月30日借条的借款，无法证实，更不能证明1000万元的借条中包含了该笔款项,该组证据跟***主张的胡益飞是否履行出借义务之间没有关联性。胡益飞庭后质证认为，对证据的真实性、合法性不持异议，对关联性及证明目的有异议，***曾多次向胡益飞借款，该两笔款项并非归还本案的借款，且汇款时间发生在***与胡益飞对账结算（***出具借条）之前，跟本案中***欠款没有关联。同时，其证明目的与胡益飞补充提交的三张借条所反映出的客观事实明显不符。本院认为，因双方对上述证据的合法性、真实性无异议，其真实性、合法性予以确认，至于关联性结合本案其他证据综合认定。

胡益飞庭后提交了以下证据：1、2014年6月2日、2014年10月12日、2014年10月29日***出具的三份借条，以证明2014年12月13日1000万元借条的由来。2、2013年9月26日（两张）、9月27日、9月***日、2014年4月3日的银行转账凭证，以证明胡益飞向***实际控股的恒丰公司支付了2360万元，表明胡益飞与***之间之前有很多资金往来，2014年6月2日的借条是前面资金的结算，该借条是在赣州市农商行的行长的见证下写的。***质证后认为，上述证据已与原件核对，其真实性、合法性无异议，对关联性有异议。首先，上述借条与案涉1000万元之间无直接关联。胡益飞称1000万元借款由870万元本金及130万元利息构成，870万元本金是承兑汇票中***扣留500万元及370万元借款是多笔金额组成，但未提供上述款项的转账凭证，故不能仅凭借条确认***欠胡益飞870万本金。另外，130万元利息与胡益飞主张是以870万元为本金，按月息2%自2014年6月2日起计算至2014年12月13日的实际情况不符。其次，对转账凭证的关联性有异议。胡益飞与恒丰公司银行转账往来，不能证明与***之间的借款有关。胡益飞称未提供证据证明夏爱钦系其妻子。*****质证后认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性无异议。三份借条进一步印证1000万元借款的组成以及2014年12月13日借条的由来，可以证实***主张的“1000万元借款仅出具了借条，而没有实际交付款项”是在说谎。***在一审中还是二审中所主张的事实，与该三份借条所反映的客观事实不符。鉴于***已承认恒丰公司是其控制的公司，因此，上述转款凭证与胡益飞的证明目的之间具有关联性，可证实胡益飞向***汇款的事实且进一步印证了2014年6月2日870万元借条的由来。本院认为，因双方当事人对上述证据的真实性、合法性无异议，确认其真实性、合法性，至于关联性结合本案其他证据综合认定。

二审查明，2012年10月16日到2014年6月14日间，胡益飞与***、鑫业建工、恒丰公司之间存在资金往来及借贷关系。胡益飞、***认可双方以鑫业建工、恒丰公司名义向通过银行开立银行承兑汇票。

2014年6月2日，***向胡益飞出具借条，内容为今借到胡益飞现金870万元整。于2014年9月30日前归还。并注：如未归还按每日2‰计算利息。并由鑫业集团及下属公司担保归还，且承担由此发生的一切责任。2014年10月12日，***在2014年6月2日的借条上注2014年10月24日前归还200万元整，并出具承诺，内容为今承诺2014年10月24日还胡益飞200万元整（注：银行打款为准）。2014年10月29日，***在2014年6月2日的借条上出具承诺，内容为：本人承诺的2014年10月24日归还胡益飞欠款200万元未兑现，本人再次承诺2014年11月20日前归还。余款及利息本人承诺由鑫业集团及下属公司担保归还。2014年12月13日，***向胡益飞出具借条，内容为，今借到胡益飞现金计人民币1000万元整。限于2015年1月30日前归还，如到期未还，同意按每日2‰计算利息，由鑫业集团有限公司及下属企业偿还借款本息至借款还清为止。此据。借款人：鑫业集团有限公司、***。注：“以前借条全部作废”。

另查明，江西鑫业建设工程有限公司于2018年1月23日名称变更为鑫业建工集团有限公司。其他事实与一审认定一致。

本院认为，本案中,***上诉称2014年12月13日的借条并非其与胡益飞对此前的资金往来结算，而是重新出具的借条，胡益飞未履行出借1000万元的义务，且对借条备注的内容真实性存疑。对此，*****、胡益飞认为该借条系对之前双方资金往来的结算，并提供了胡益飞与***及其控制的相关公司的资金往来凭证，胡益飞在二审中还提交了***于2014年6月2日出具的借条及还款承诺等证据来证明2014年12月13日的借条系胡益飞与***之间资金往来的结算。***对胡益飞提供的上述证据的真实性并无异议，但认为胡益飞转给其及相关公司的款项系归还承兑汇票款项，其已偿还了胡益飞的借款，并不欠胡益飞款项，与胡益飞及*****不存在债权债务关系。对此，本院认为，从2014年12月13日的借条备注的字面理解及胡益飞在二审提交的***的借条与承诺等证据来看，该备注应指此前的全部借条，而非单指2013年9月30日250万元的借条，可见2014年12月13日的借条是对双方之前借款的结算，故***所称2014年12月13日的借条备注“以前借条全部作废”系指2013年9月30日250万元的借条作废的理由不成立。***在一、二审提供了有关转账凭证等来证明其并未欠胡益飞款项，但其所提供的有关凭证系在双方结算之前，且***在2014年6月2日出具借条后，多次书面承诺还款，故其主张与胡益飞不存在债权债务关系且已全部归还胡益飞借款的理由不成立。

本案中，胡益飞自认2014年12月13日的借条包括870万元本金及130万元利息。根据***出具的借条及承诺等证据来看，***2014年6月2日出具的借条系对之前资金往来的结算，而2014年12月13日的借条则是依该借条及承诺重新结算出具的。2014年6月2日的借条明确借款为870万元，并约定在2014年9月30日前归还，如未归还按每日2‰计算利息。***到期后并未归还该款，则其应从2014年10月1日起支付利息。因约定的利率超过年利率24%，超过的部分不予支持。该870万元自2014年10月1日至2014年12月13日的利息按月利率2%计算为429200元（870万元×24%÷360天×74天）。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。超过部分的利息不能计入后期借款本金”的规定，截止到2014年12月13日，***尚欠胡益飞的9129200元可作为借款本金，并按该借条的约定从2015年1月31日起按月利率2%支付利息。故一审法院将2014年12月13日借条中的1000万元全部作为借款本金有误，本院予以纠正。

综上，一审判决认定事实部分有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十九条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销***南昌市中级人民法院（2017）赣01民初18号民事判决；

二、***在本判决生效之日起十日内向*****偿还借款9129200元并支付利息（以9129200元为基数自2015年1月31日起至付清全部本息之日止，按月利率2%计算，但应扣除2016年2月5日支付的2万元）；

三、驳回*****的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费109400元、保全费5000元，二审案件受理费132080元，共计246480元，由***负担218880元，*****负担27600元。

本判决为终审判决。

审判长　　肖童亮

审判员　　***志坚

审判员　　陶松兵

二〇一八年十二月十二日

书记员　　张　英