某某、福州大皓建设工程咨询有限公司劳动争议民事二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终8626号 上诉人（原审原告）：***，女，1973年12月9日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 被上诉人（原审被告）：福州大皓建设工程咨询有限公司，住所地福建省福州市仓山区上渡街道鹭岭路**南台新苑*******。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，福建合立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，福建合立律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人福州大皓建设工程咨询有限公司（以下简称“大皓公司”）劳动争议一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2021）闽0104民初3397号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、***是建筑行业专业技术人员，具备高级工程师、一级造价师、一级建造师、国家监理工程师执业资格，遵守证件只在一家公司注册的原则在大皓公司注册，且参保缴费单位与注册单位一致，主管部门并未认定为挂证。若***是挂证，大皓公司应自行整改，但其却一直不同意***辞职。本案争议不是挂证问题，而是因除名、辞退和辞职、离职引发的劳动争议。二、大皓公司主营招标代理、造价咨询、工程监理，***以一级造价工程师技能执业并注册在大皓公司，从事招标代理、造价咨询等工作，双方存在劳动关系。因大皓公司管理混乱、工资发放不及时等，***多次申请离职，但大皓公司一直未与***解除劳动关系。因造价师管理系统中注销或转移应具备与原用人单位解除劳动合同的书面证明且由企业社保减员，大皓公司拒不配合，导致此后双方一直存在劳动关系。三、因***是唯一具备任职技术负责人条件、能取得招标代理资质的员工，大皓公司聘任***为副总经理，工资组成含岗位及证书补贴，公司员工一直称呼***为“**”，名片为公司印制发放，***并没有公司LOGO，不可能单方印制。四、兼职指不必为员工交纳社保且8小时工作制外进行的劳动类型，***社保在大皓公司，在其他公司无法全职，未与大皓公司签订兼职协议，开标等工作也只能在白天完成，双方不是大皓公司所称的兼职关系。五、社会上挂证行为多伪装成劳动关系，由中介处理，挂证人与老板基本无交流，此类情况被认定为无效劳动合同，但本案双方存在事实劳动关系且未合法解除，与前述情况不同。六、大皓公司一直在钻法律空子，包括按年发放工资、故意将工资款备注为挂证费用、不让留下书面证据等，有意将正常劳动关系变为挂证关系。七、打击挂证是针对非本专业人员考取证书不从事本行业引发的乱象，***作为建筑行业专业技术人员，无需挂证，反而积极要求人证合一。劳动仲裁及一审适用的《注册造价（建造）师管理办法》为旧版，2020版第二十条第八项为注册造价师不得“**、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让注册证书或者执业印章”，即主观愿意非法转让证书，***并无挂证动机，挂证会导致其无法在其他建筑公司就业，大皓公司的行为也实际导致***生活质量严重下降。***是在大皓公司工作要求离职后，企业强制使用证书、不出具离职证明、不正常社保减员引起，一审适用法律错误。八、***忍到获得离职证明后才提起劳动仲裁，大皓公司还扣留***证件原件，***是通过向劳动监检部门投诉才取回，且大皓公司并未受到处罚，普通劳动者投诉无门且企业违法成本太低，请求人民法院公正司法。一审未考虑本案存在事实劳动合同关系且公司不同意离职的前提，判决结果实际上鼓励违法企业强制用证，不能因企业管理混乱而由员工承担损失及责任。九、经咨询相关部门，***无法领取失业金主要是因大皓公司减员时系统上用统筹范围内转出，疫情期间政策是不具备领失业金条件的失业人员也可申请领取，但要求1-3月有缴社保。大皓公司3月减员，2月就停缴社保，少缴一个月社保导致***无法享受失业金补助。解聘证明日期2020年1月5日是大皓公司法定代表人***任意确定，社保减员时间2020年3月19日也是其任意通知财务，大皓公司未与***沟通，是其不规范管理引起本案劳动纠纷。十、建筑行业挂证问题主要整治对象为项目建造师，***以咨询成果为导向，岗位不同。一审认定***自认后期未在公司上班，但***所述是未打卡，大皓公司对***的考勤制度就是不用打卡，公司其他员工可以作证；***并未认可未上班，大皓公司也一直未同意***离职。由于建筑行业特殊性，即使***未在大皓公司上班，也无法在其他公司上班。大皓公司后期少发工资是因双方当时即有纠纷，大皓公司不发工资、拖欠工资。一审认定未打卡即为未上班、无劳动关系，继而认定挂证，不合逻辑，证据不足。 大皓公司辩称，请求驳回上诉。一、从2017年1月起本案双方即不存在劳动关系。1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，结合本案***与大皓公司法定代表人***的微信聊天记录、短信记录及***支付挂证费的银行转账凭证，可证实2016年4-12月期间，***在大皓公司兼职，2017年1月后即未兼职，而是继续将证书挂靠在大皓公司并收取挂证费，且自2018年8月起***多次微信告知***其需为案外人提供劳动获取报酬，催促大皓公司支付证书费用，而非劳动报酬。***一审中也自认2017年1月后未再提供劳动，亦未考勤。可见2017年1月起***与大皓公司仅存在空挂资质关系，不存在劳动关系。2.大皓公司为***代缴养老、医保，但只是基于挂证需要才代缴，不能作为认定双方存在劳动关系的依据。大皓公司提供证据能证明双方存在挂证关系，仅凭代缴养老、医保凭证无法证明双方劳动关系，***应对此承担举证不能的后果。二、本案双方系挂证关系。1.***与***2018年8月至2019年8月9日的微信聊天记录可以证明双方系挂证关系，而非劳动关系，***在微信聊天记录中自认存在挂证事实。离职证明只是***基于在第三方单位上班需要而要求大皓公司出具。2.根据***与***银行流水往来，大皓公司每年支付挂证费能印证双方挂证关系。第一，***于2013年11月25日将证书挂靠在大皓公司股东成立的福建省鼓建工程咨询有限公司（以下简称“鼓建公司”），2015年8月19日变更挂靠在大皓公司。挂证期间，两公司指定法定代表人***每年向***支付挂证费，并为其缴纳医社保。2013年11月2日至2018年11月24日期间挂证费为每年5万元，从2018年11月25日起挂证费按每月5000元支付。第二，大皓公司于2017年1月26日向***支付50000元银行转账备注内容“**2017年挂证费”可证实双方挂证关系及大皓公司每年支付挂证费。第三，工资一般按月支付，而非按年提前预付，大皓公司在2013年11月25日至2018年11月24日期间均是每年一次性固定向***支付50000元，也印证大皓公司支付的是挂证费而非工资。三、***诉请的证书使用费不属于工资组成部分，其性质属于挂证费，不具有合法性，依法不应支持。1.根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》，***诉请的证书补偿费不属于职务岗位津贴和补贴。2.根据大皓公司向***银行转账备注的“**2017年挂证费”，***诉请费用属于挂证费。3.2017年1月后，双方形成挂证关系，根据《注册造价工程师管理办法》第二十条第八项、《注册建造师管理规定》第二十六条、《注册监理工程师管理规定》第二十条第八项，挂证行为属于违法违规行为，***诉请支付挂证费明显违反法律法规的禁止性规定，有违社会公共利益，不应支持。4.司法实践中，常出现挂证人员某未支付劳动报酬向挂证单位主张证书使用费，各地法院一致认为不应支持，如（2018）赣07民终3484号、（2019）鄂05民终69号、（2020）闽03民终2681号。四、***主张大皓公司赔偿其疫情期间无法领取失业金损失10194元缺乏依据。1.2017年1月起双方不存在劳动关系，大皓公司无义务为***缴纳各项社会保险费，***的损失与大皓公司无关。2.根据***手机接收“福建劳动就业服务”短信内容，***停缴失业保险费并不会造成其无法领取疫情期间失业补助金的后果，只要其在疫情期间尚未重新就业即可领取。 ***向一审法院起诉请求：大皓公司向***支付2019年9月26日至2020年4月9日期间的证书使用费32500元及无法领取失业金的损失10194元。 一审法院认定事实：2015年6月至2017年3月、2018年9月至2020年1月期间，大皓公司为***每月缴纳基本养老保险，2017年4月至2018年8月期间，鼓建公司为***每月缴纳基本养老保险。2015年6月至2019年3月期间，鼓建公司为***每月缴纳城镇职工基本医疗保险，2019年4月至2020年3月期间，大皓公司为***每月缴纳城镇职工基本医疗保险。 2015年9月11日，大皓公司向***出具收件单，确认于当日收到***证书五本，分别为：本科毕业证书、专科毕业证书、高级工程师专业技术职务资格证书、中级工程师专业技术职务资格证书、福建省监理工程师职业资格证书。2017年12月2日，大皓公司向中国建设银行出具职业及收入证明，确认***在大皓公司职务职称为高级工程师，工作年限为2年，月综合收入为10800元。2020年1月5日，大皓公司出具离职证明，证明***系大皓公司员工，2020年1月5日起因个人原因申请离职，经大皓公司研究决定，同意其离职，已办理离职手续。 另查明，大皓公司法定代表人***向***转账支付款项的情况如下：于2012年5月16日支付50000元；于2015年1月7日支付50000元；于2016年2月5日支付50000元，附言备注“2016年工资”；于2016年5月24日支付5000元，附言备注“4月份工资”；于2016年7月29日支付5000元，附言备注“5月份工资”；于2016年8月1日支付5000元，附言备注“6月份工资”；于2016年8月23日支付5000元，附言备注“7月份工资”；于2016年8月24日支付50元、163.8元、99元，附言备注“快递费”、“外出办事的士费”、“外出办事餐费、快递费”；于2016年9月27日支付5000元，附言备注“8月份工资”；于2016年11月4日支付5000元；于2016年12月23日支付5000元；于2017年1月19日支付5000元；于2017年1月24日支付1698.34元；于2017年1月26日支付50000元，附言备注“**2017年挂证费”；于2017年11月16日支付50000元；于2019年5月8日支付50000元。 再查明，自2018年8月起，***与***通过微信、短信等方式进行沟通，***称“我的证有可能这次11月前需转移”“现在的求职情况是……”“目前我转了一圈招聘市场”“地产公司都没收人……所以工作一直没定下来……”“我最近没上班，年底就靠这些钱了”“我目前找了几份工作，都要求人证合一”“证我这儿协商转正前要认证合一……”等内容，并多次向***催讨证书的挂证费用。 一审诉讼过程中，***与大皓公司均确认***于2016年4月至2016年12月期间为大皓公司提供劳动，2017年1月后***再未向大皓公司提供劳动，亦未在大皓公司考勤；***的注册一级建造师执业证、一级注册造价工程师执业证书等证书在大皓公司注册使用至2020年4月。本案已经福州市仓山区劳动人事争议仲裁委员会劳动仲裁前置程序。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”规定，劳动关系是指国家机关、事业单位、社会团体和企业、个体经济组织与劳动者个人之间,依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理、从事用人单位安排的工作、成为用人单位的成员、从用人单位领取报酬和接受劳动保护所产生的法律关系。认定劳动关系是否存在,不仅应审查其主体是否适格、是否有书面的劳动合同等形式要件,还应审查当事人之间是否符合劳动关系的实质要件,即是否发生实际用工、劳动者是否提供有偿劳动并接受用人单位规章制度管理等。本案中，***提交大皓公司法定代表人向其转账的凭证、大皓公司出具的职业及收入证明、离职证明及***的基本养老个人历年缴费明细表、个人缴费记录明细证明大皓公司向其支付工资、为其缴纳各项社会保险费，双方自2015年6月至今双方存在劳动关系。但一审诉讼过程中，***自认其仅于2016年4月至2017年1月期间为大皓公司提供劳动，而大皓公司仅在2016年5月至2017年1月期间每月向***支付5000元，其余款项均系按年支付，结合***多次通过微信方式告知大皓公司的法定代表人***需为案外人提供劳动、获取报酬，并催促大皓公司向其支付证书费用而非劳动报酬，可见自2017年1月起***只是向大皓公司提供其注册一级建造师执业证、一级注册造价工程师执业证书等职业资格作为条件,换取所谓报酬的“空挂资质”的关系,其与大皓公司之间并不存在实际用工关系。 根据《注册建造师管理规定》第二十六条“注册建造师不得有下列行为：……（七）**、倒卖、出租、出借或以其他形式非法转让资格证书、注册证书和执业印章……”、《注册监理工程师管理规定》第二十六条“注册监理工程师应当履行下列义务：……（七）不得**、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让注册证书或者执业印章……”规定，如前所述，***将注册一级建造师执业证、一级注册造价工程师执业证书等职业资格提供给大皓公司以获得报酬的行为，违反法律禁止性规定，其行为有违社会公共利益，故***主张大皓公司向其支付证书使用费用，一审法院不予支持。 关于无法领取失业金损失。如前所述，***与大皓公司自2017年1月起并不存在劳动关系，大皓公司无义务为***缴纳各项社会保险费，故***的失业金损失与大皓公司无关，***诉请大皓公司赔偿损失，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10元，由***负担。 本院二审期间，***向本院提交证据一关于如何判定挂证的网络资料，拟证明***不存在挂证行为，主管部门未判定***有挂证行为；证据二国家政务服务平台相关信息，拟证明员工未解除劳动合同就不能转出证件，大皓公司不肯返还证书、配合转出才导致本案纠纷，本案纠纷并非***主动要求挂证引起；证据三网络打印的相关文件规定，拟证明***是唯一具备任技术负责人条件、能取得招标资质代理的人员，故大皓公司不同意***离职；证据四聊天记录，拟证明公司员工都称呼***为“**”；证据五***与**的聊天记录，拟证明大皓公司通过中介找外省挂证发生纠纷，因假证引起麻烦，在业内名声不佳；证据六通话记录，拟证明大皓公司不同意***离职，各种拖延；证据七网络打印资料，拟证明打击挂证是因越来越多非本专业人员考取证书引起乱象，***作为本行业专业技术人员不需要挂证，反而积极要求人证合一；证据八《注册造价工程师管理办法》，拟证明不得在两家单位注册，***不属于第二十条第八款规定的主观愿意非法转让的情况；证据九网络打印资料，拟证明住建厅开始对强行挂证不愿办理注销手续的行为进行打击，前提还是要有解聘证明；证据十员工聊天微信，拟证明***与员工有来往，且***故意不给***证书。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院经审查认为，***提供的上述证据与本案待证事实的关联性不足，均不予采纳。 根据本案现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于***诉请2019年9月26日至2020年4月9日的证书使用费能否支持的问题。从***与大皓公司的庭审陈述和工资发放情况来看，***于2016年4月至2017年1月期间为大皓公司提供劳动，大皓公司仅在2016年5月至2017年1月期间每月向***支付5000元，除此之外的期间，***未提供证据证明其为大皓公司提供劳动，大皓公司亦不认可在上述期间外双方存在劳动关系；大皓公司向***支付的其余款项绝大部分均是按年一次性支付，从2015年支付到2019年，金额均为50000元，2017年1月26日支付的50000元还附言备注“**2017年挂证费”；结合***多次通过微信方式告知大皓公司的法定代表人其需为案外人提供劳动、获取报酬，并催促大皓公司向其支付证书费用而非劳动报酬等，一审法院认定***自2017年1月起只是向大皓公司提供其注册一级建造师执业证、一级注册造价工程师执业证书等职业资格作为条件,获得挂证费用的“空挂资质”关系,其与大皓公司之间并不存在实际用工关系，并无不当，本院予以确认。鉴于***上述行为违反法律禁止性规定，有违社会公共利益，一审法院判决驳回***关于证书使用费用的诉请，并无不当，予以维持。***与大皓公司在2017年1月之后实际上不存在劳动关系，***诉请大皓公司赔偿其无法领取失业金的损失10194元，亦无依据，不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年十二月十日 法官助理　陈　玥 书 记 员　林　婷