重庆坤创建筑工程有限公司与唐先学确认劳动关系纠纷二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院

民事判决书

(2019)渝05民终5467号

上诉人(原审原告)：重庆坤创建筑工程有限公司，住所地重庆市永川区兴南路183号，统一社会信用代码91500118ＭＡ5Ｕ5ＮＥＸ2Ｅ。

法定代表人：廖礼广，执行董事。

委托诉讼代理人：*任锋，重庆百君律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，重庆百君律师事务所律师。

被上诉人(原审被告）：*先学，男，汉族，1967年7月2日出生，住重庆市永川区。

委托诉讼代理人：**，重庆新源律师事务所律师。

上诉人重庆坤创建筑工程有限公司（以下简称坤创建筑公司）因与被上诉人*先学确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2019)渝0118民初3440号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

坤创建筑公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持坤创建筑公司的全部诉讼请求，一审、二审案件受理费由*先学承担。事实和理由：一、一审判决事实不清。***不是坤创建筑公司的职工，没有代表坤创建筑公司对*先学进行劳动管理。***是涉案工程的实际施工人，不是坤创建筑公司的职工，坤创建筑公司也没有授权***代表坤创建筑公司进行劳动人事管理。***和***之间形成了工程分包关系，坤创建筑公司在一审中举示的施工班组结算单以及***出庭作证的证言均能证明。*先学是***雇请的工人，受***的现场管理。二、一审判决适用法律错误。一审判决引用了判断劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系应结合特征“一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”但是，*先学没有任何证据证明坤创建筑公司的各项制度适用于*先学，而一审仅仅依据涉案工程是坤创建筑公司业务范围，*先学和坤创建筑公司符合相应的主体资格就认定双方存在劳务关系是错误的。另外根据《最高人民法院关于审理工伤行政案件若干问题的规定》第三条“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”虽然*先学是在坤创建筑公司的工地受伤，但涉案工程是坤创建筑公司转包给***，***又转包给***，所以*先学与坤创建筑公司不存在劳动关系。

*先学二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。

坤创建筑公司一审诉称：要求确认坤创建筑公司、*先学不存在劳动关系。事实和理由：重庆中材参天建材有限公司因为建设需要与坤创建筑公司签订《建设工程施工合同》，将技改土建工程承包给坤创建筑公司施工，坤创建筑公司又将部分辅助及临时工作承包给***。2018年5月26日，*先学通过他人介绍主动要求到***组建的班组做石工，2018年5月28日，*先学被途经汽车碾压的石子砸伤，2018年9月，*先学向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系，该委以[2018]第239号通知不予受理，后*先学向重庆市永川区人民法院提起民事诉讼，诉讼过程中被告当庭撤诉。2018年12月，*先学再次提起仲裁，重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会以渝永劳仲案字[2019]第76号受理并裁决，裁决确认坤创建筑公司与*先学存在劳动关系。坤创建筑公司认为，*先学做工，是***与其形成劳动关系，坤创建筑公司没有邀请、安排、指示*先学完成相应的工作，其受伤时坤创建筑公司根本不知道其在从事道路维修，其工作成果也由***享有，*先学受伤应当属于侵权法律性质，而不应当适用劳动法律规范调整，坤创建筑公司不应当成为本案的义务主体，坤创建筑公司为了维护自身的合法权益，根据《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规的规定，提起诉讼，请求法院依法判决确认坤创建筑公司与*先学不存在劳动关系。

一审经审理查明，重庆中材参天建材有限公司将该公司1000Ｔ/ｈ生产线技改土建工程发包给了坤创建筑公司，***系坤创建筑公司承包的1000Ｔ/ｈ生产线技改土建工程施工现场管理人员。2018年5月26日，*先学到坤创建筑公司承包的1000Ｔ/ｈ生产线技改土建工程施工现场工作，2018年5月28日，*先学在工作中被汽车碾压的石子砸伤。

2019年1月2日，*先学向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会提起本案仲裁申请，要求确认其与坤创建筑公司从2018年5月26日起存在劳动关系。2019年2月13日，该委作出渝永劳人仲案字[2019]第76号仲裁裁决书，裁决从2018年5月26日起，坤创建筑公司与*先学存在劳动关系。坤创建筑公司对此不服，遂起诉来院。

一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。但判断劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应当依据事实和证据结合如下特征综合认定：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，坤创建筑公司承建了涉案工程，*先学在该工地从事的工作是坤创建筑公司业务的组成部分，坤创建筑公司管理人员***代表公司对***以及*先学进行了劳动管理，坤创建筑公司、*先学具备相应的主体资格，符合劳动关系成立的特征，该院对此予以确认。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。坤创建筑公司陈述案外人***向坤创建筑公司承包了相应工程，并否认与*先学的劳动关系，但其举示的证据不能证明***与坤创建筑公司具有承包关系，为此依法应当承担不利后果。

综上所述，坤创建筑公司的诉讼请求不能成立，该院依法不予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：重庆坤创建筑工程有限公司与*先学从2018年5月26日起存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆坤创建筑工程有限公司负担。

二审庭审中，坤创建筑公司举示了坤创建筑公司与***签订的《重庆坤创建筑工程有限公司工程施工责任承包协议》，该协议载明，坤创建筑公司将重庆中材参天建材有限公司《2017年1000Ｔ/ｈ碎石生产线技改工程施工合同》工程的施工任务由***任项目负责人承包施工。该协议第四条约定，不论该项目工程在经济上采用任何建设模式，既有乙方全额筹资进行施工，甲方不做任何的垫资，以此实行乙方上缴包干，盈亏自负的责任方式。乙方在完成上缴甲方任务后，其经营利润由乙方自主分配，该项目的所有债权债务由乙方全权负责享有和承担。涉及甲方公司非该项目工程的其他债权债务，与该项目无关。该协议第五条第二款约定，乙方向甲方上交的管理费按重庆坤创建筑工程有限公司与重庆中材参天建材有限公司签订《2017年1000Ｔ/ｈ碎石生产线技改工程施工合同》工程约定结算总造价的1%收取。坤创建筑公司还举示了***于2017年8月8日和2019年3月13日签订的两份承诺书。坤创建筑公司申请***出庭作证，***认可《重庆坤创建筑工程有限公司工程施工责任承包协议》及两份承诺书均是自己签署，并称自己是2017年1000Ｔ/ｈ碎石生产线技改工程的实际施工人。本院对上述事实予以确认。

二审查明其余事实与一审查明事实一致。

本院认为，按照《最高人民法院关于审理工伤行政案件若干问题的规定》第三条第四款规定，“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”本案中，根据二审查明事实，坤创建筑公司将2017年1000Ｔ/ｈ碎石生产线技改工程转包给***，但***并不具备用工主体资格，所以，***招用的*先学在工地受伤，坤创建筑公司应当承担工伤保险责任。*先学主张与坤创建筑公司建立劳动关系没有法律依据，本院不予支持。因二审出现新事实，

依照《最高人民法院关于审理工伤行政案件若干问题的规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项，判决如下：

一、撤销重庆市永川区人民法院(2019)渝0118民初3440号民事判决。

二、重庆坤创建筑工程有限公司与*先学不存在劳动关系。

二审案件受理费10元，由*先学负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员申威

审判员***

二〇一九年八月七日

法官助理**佳

书记员周伟