陕西恒发建设工程有限公司与西安星航化学建材有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
陕西省西安市中级人民法院民事判决书 (2019)陕01民终8142号上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西恒发建设工程有限公司。住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：王子焰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨建生，陕西恒达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李娟，陕西恒达律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：西安星航化学建材有限公司。住所地：西安市莲湖区。法定代表人：王艳萍，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘冰，陕西韬达律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵晓东，陕西韬达律师事务所律师。上诉人陕西恒发建设工程有限公司（以下简称恒发公司）因与被上诉人西安星航化学建材有限公司（以下简称星航公司）建设工程合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初19778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人恒发公司之委托诉讼代理人李娟、被上诉人星航公司之委托诉讼代理人刘冰与赵晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒发公司上诉请求：1、撤销一审原判，依法改判或者发回重审。2、本案一、二审诉讼费由星航公司承担。事实和理由：1、玻璃厚度事关建筑质量和公共安全。有证据表明星航公司制作安装施工的门窗工程的玻璃厚度达不到合同约定的标准，故恒发公司向一审法院提交了书面《鉴定申请书》。然而一审法院对恒发公司提出的书面鉴定申请未给予任何回应，严重违反法定程序，故应撤销一审判决，发回一审法院重审。2、一审法院对案涉分包工程的工程款总金额认定错误。《万象春天DK-91#楼钢化玻璃》上的27103.21元并非最终结算数据，不应计入案涉分包工程的工程款总额。恒发公司认可的的工程款总额为1348291.845元。3、业主方未向恒发公司支付相应工程款，故恒发公司无义务、亦无能力向星航公司支付相应工程款。一审法院未查明业主方支付工程款的具体情况，即判决恒发公司支付剩余工程款，属于认定基本事实不清。4、星航公司未向恒发公司开具相应发票，故恒发公司无义务向星航公司支付剩余工程款。一审法院忽视星航公司应当承担的先履行义务，在星航公司未履行该义务的情况下，判决恒发公司向星航公司支付剩余工程款，是错误的。5、因恒发公司无义务支付剩余工程款，故星航公司无权主张相应的迟延履行利息。一审法院判决恒发公司向星航公司支付5169.56元利息，属于认定事实错误。星航公司辩称，1、一审法院程序合法。当事人有申请鉴定的权利，但是否进行鉴定决定权在人民法院。恒发公司援引《关于充分保障律师依法履行辩护职责确保死刑案件办理质量的若干规定》与本案无关，该规定适用于刑事案件。星航公司在一审中提交的证据有对玻璃的检测报告，该检测报告中对中空玻璃检测点评为合格。玻璃检测报告合格后，恒发公司已经验收并支付了部分款项，恒发公司提出质量问题系逃避债务行为。2、一审法院已经查明事实，工程款总金额认定没有错误。《万象春天DK-91#楼钢化玻璃》虽然没有结算两字，但该文件的实质内容表明确系对案涉工程玻璃的结算内容。3、双方约定的付款条件已经成就，恒发应当履行付款义务。案涉工程已经竣工，并经业主方、监理方、建设单位各方验收合格。4、星航公司开具发票并非主合同义务，恒发公司不享有履行抗辩权。5、恒发公司未支付剩余工程款项，星航公司主张延迟履行利息有法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。星航公司向一审法院起诉请求：1、判令恒发公司支付剩余工程款699625元；2、判令恒发公司支付延迟履行利息40000元；3、本案诉讼费及保全费由恒发公司承担。恒发公司向一审法院反诉请求：1、判令星航公司对其制作安装施工的万象春天DK-91#楼塑钢门窗中不符合合同约定厚度的窗用玻璃进行更换，直至完全符合合同约定并通过恒发公司验收；2、恒发公司有权在剩余工程款中就星航公司因更换不符合要求的窗用玻璃给恒发公司造成的实际损失予以抵扣（暂按人民币20万元计）；3、本案诉讼费用由星航公司承担。一审法院经审理查明，2015年8月11日，星航公司（乙方）与恒发公司（甲方）签订《万象春天DK-91#楼塑钢玻璃门窗制作安装施工合同》，合同约定，恒发公司将位于西安市丈八东路双桥头村内DK-91#第1号楼塑钢门窗工程分包给星航公司。承包方式为固定综合单价（含各项检测费），包工包料，88系列双色共挤推拉窗单价为289元/㎡；60系列双色共挤平开门单价为359元/㎡，如有设计变更或有增加其他类型门窗双方重新确认单价。本工程款每月按进度支付。工程全部完工并经甲方、监理、建设单位验收合格后，支付至完成工程总价的80%。工程竣工验收合格，经第三方审计合格，办理完结算手续后30天内，支付至工程结算价款的95%，余5