呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）内01民终2245号
上诉人（原审原告）：内蒙古如保诚人力资源管理有限公司,住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区新华东街太伟方恒广场C座4030室。
法定代表人:何九东,该公司总经理。
委托诉讼代理人:陈美丽,女,该公司员工。
上诉人（原审被告）：王兴文,男,住内蒙古自治区呼和浩特市。
委托诉讼代理人:牛霞,内蒙古庆胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人:梁瑞华（系王兴文之妻）,住内蒙古自治区呼和浩特市。
被上诉人（原审第三人）：内蒙古康远工程建设监理有限责任公司,住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区金桥开发区世纪六路万豪名园A1号楼。
法定代表人:刘和平,该公司经理。
委托诉讼代理人:马彦,女,该公司职工。
委托诉讼代理人:董淑怡,女,该公司职工。
上诉人内蒙古如保诚人力资源管理有限公司（以下简称如保诚公司）因与上诉人王兴文、被上诉人内蒙古康远工程建设监理有限责任公司（以下简称康远公司）劳动争议一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102民初1577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月11日公开开庭进行了审理。上诉人如保诚公司的委托诉讼代理人陈美丽，上诉人王兴文委托诉讼代理人牛霞、梁瑞华，被上诉人康远公司委托诉讼代理人马彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
如保诚公司上诉请求：依法撤销一审判决如保诚公司支付王兴文2015年6月至2016年1月的工资22800元，依法改判或将本案发回重审。事实与理由：一审法院认定事实错误,且证据不足。(1)一审法院认定双方劳动关系未解除错误。(2)一审法院认定如保诚公司支付王兴文2015年6月至2016年1月的工资22800元错误。双方劳动关系于2015年7月20日解除。如保诚公司不应向王兴文支付2015年7月至2016年1月的工资。综上,一审法院认定事实不清,证据不足,请求二审法院依法查明事实,维护如保诚公司的合法权益。
王兴文辩称，2015年1月1日，王兴文与如保诚公司签订劳动合同，内容为将王兴文派遣至康远公司从事工程监理工作，期限为2015年1月1日至2016年12月31日，对如保诚公司说的工资数额不认可，一审判决未由康远公司承担连带责任是错误的。
康远公司辩称，6月23日出具了退工函，把王兴文正式退回用工单位，不承担任何责任。两次裁判，均裁判康远公司不承担任何责任。
王兴文上诉请求：请求依法撤销呼和浩特市新城区人民法院(2016)内0102民初1577号民事判决,依法改判为康远公司承担连带责任。事实和理由：一审法院认定康远公司系用工单位,其于2015年6月已将王兴文退工,其后的工资发放与康远公司无关,故对王兴文要求康远公司承担连带给付责任的该项诉请不予支持。该认定系错误的。在一审庭审过程中,康远公司表示王兴文不配合康远公司工作,因此康远公司根据法律、公司章程将王兴文退回至如保诚公司。为支持该说法,康远公司提出以下两种主张:1、康远公司为了解王兴文身体情况要求王兴文提供医院诊断证明书,而王兴文拒不提供,不配合康远公司工作,因此将其退回。2、王兴文按照康远公司规章制度请假,因此被认定为无故旷工,因此将其退回。该理由不成立。首先,康远公司要求王兴文向康远公司提供病例无事实法律依据,更不是退回王兴文的法定理由。康远公司表示王兴文在工作岗位中多次发生身体不适的情况,因此康远公司认为需要王兴文的病情诊断书。但是,康远公司未提供任何证据证明这一点。因此,康远公司要求王兴文提供病情诊断书的做法无事实依据。且根据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》,劳动者不向用工单位提供医院病情诊断书,不是法定的终止劳动关系的条件，因此康远公司单方将劳动者退回至如保诚公司处的做法属违法终止劳动关系。再次,王兴文患病享受法定的医疗期,并非无故旷工,不违反康远公司规章制度。康远公司认为王兴文请假程序违反公司章程,故认定王兴文无故旷工,将其退回。但是根据劳动部办法的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条“企业职工因患病或非因工负伤。需要停止工作医疗时,根据本人实际参加工作年限和本单位工作年限,给予三个月至二十四个月的医疗期”的规定可知,王兴文至少享受三个月的法定的医疗期,而康远公司在2015年6月23日,即在王兴文在工作岗位突发休克后仅20天就将其退回如保诚公司的做法剥夺了王兴文的合法权益,违反了《中华人民共和国劳动合同法》。康远公司将王兴文退回的行为属于违法行为,存在过错。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十一条第二款:“给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”的规定,康远公司同如保诚公司向王兴文即被派遣劳动者承担连带责仼。综上所述,康远公司违法将王兴文退回如保诚公司存在过错,根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定,应当与如保诚公司承担连带赔偿责任。一审法院认定事实不清,适用法律错误,故请求二审法院在查清事实、正确适用法律基础上依法改判或将本案发回重审。
康远公司辩称，康远公司已经履行了退工手续，对于王兴文已经退工如保诚公司，康远公司不承认连带责任。支持仲裁裁决。
如保诚公司辩称，对于一审判决“驳回王兴文的其他诉讼请求”认定事实清楚适用法律正确，王兴文的上诉请求，不应得到支持。
如保诚公司向一审法院起诉请求：1.请求撤销裁决如保诚公司支付王兴文工资21000元；2.请求撤销裁决如保诚公司支付王兴文赔偿金21000元。
王兴文向一审法院起诉请求：1.判令如保诚公司继续履行与王兴文于2015年1月1日签订的劳动合同；2.判令如保诚公司向王兴文支付2015年6月至2016年1月工资共计33600元（4200每月乘以8等于33600元）；3.判令如保诚公司缴纳患病停工期间王兴文王兴文各类社会保险金6400元（800元每月乘以8月等于6400）；4.判令如保诚公司向王兴文支付2015年1月至2015年6月拖欠工资共11587元；5.判令如保诚公司向王兴文支付拖欠工资赔偿金共计45187元（33600乘以100%加上11587乘以100%等于24187元）；6.判令康远公司承担请求事项2至5项的连带支付责任。
一审法院认定事实：2015年1月1日，王兴文与如保诚公司签订劳动合同书，约定劳动期限自2015年1月1日至2016年12月31日止，工作内容为派遣至康远公司从事工程监理工作，由甲方如保诚公司按月发放工资并代为缴纳社会保险，如用人单位康远公司将乙方王兴文退回甲方如保诚公司，乙方未在10日内来甲方报到，视为自动解除劳动关系。2015年6月2日，王兴文在工作期间生病。2015年6月4日至6月6日期间，康远公司同意王兴文请假回家看病。2015年6月23日，康远公司以王兴文旷工为由将其退回如保诚公司。如保诚公司支付王兴文工资至2015年6月，代为缴纳社会保险至2015年7月。各方当事人因劳动关系履行及解除发生争议，王兴文于2016年1月26日向呼和浩特市新城区人事劳动和社会保障争议仲裁委员会提出针对如保诚公司，康远公司的仲裁申请，请求裁决：1.如保诚公司支付王兴文患病停工期间工资33600元；2.如保诚公司支付王兴文拖欠工资赔偿金33600元；3.如保诚公司向王兴文按银行同期利率支付拖欠工资所产生的利息，共计484元；4.如保诚公司缴纳患病期间王兴文各类社会保险金6400元；5.如保诚公司继续履行劳动合同，重新安排王兴文工作；6.如保诚公司和康远公司向王兴文承担连带责任；7.如保诚公司支付2015年1月1日至2015年6月3日拖欠工资共18899.3元，康远公司与如保诚公司连带给付责任。仲裁委于2016年3月8日作出新劳仲裁字[2016]47号仲裁裁决书，裁决如下：一、如保诚公司向王兴文支付患病停工期间的工资21000元；二、如保诚公司向王兴文支付拖欠工资的赔偿金21000元；三、如保诚公司为王兴文补交2015年6月至2015年10月31日的各项社会保险费费用；四、驳回其他仲裁请求。王兴文对该仲裁裁决不服，于法定期间诉至呼和浩特市赛罕区人民法院，请求判令：1.判令如保诚公司继续履行与王兴文于2015年1月1日签订的劳动合同；2.判令如保诚公司向王兴文支付2015年6月至2016年1月工资共计33600元（4200每月乘以8等于33600元）；3.判令如保诚公司缴纳患病停工期间如保诚公司各类社会保险金6400元（800元每月乘以8月等于6400）；4.判令如保诚公司向王兴文支付2015年1月至2015年6月拖欠工资共11587元；5.判令如保诚公司向王兴文支付拖欠工资赔偿金451857元；6、判令康远公司承担请求事项2至5项的连带支付责任。如保诚公司在提交答辩状期间提出管辖权异议申请，呼和浩特市赛罕区人民法院作出（2016）内0105民初2144号民事裁定书，裁定移送呼和浩特市新城区人民法院处理。如保诚公司对该仲裁裁决不服，于法定期间诉至呼和浩特市新城区人民法院，请求判令：1.请求撤销裁决如保诚公司支付王兴文工资21000元；2.请求撤销裁决如保诚公司支付王兴文赔偿金21000元。
一审法院认为，如保诚公司与王兴文于2015年1月1日建立劳动关系，并签订为期两年的书面劳动合同，如保诚公司作为用人单位将王兴文派遣至康远公司处，属于劳务派遣，各方对此均不持异议，该院予以确认。关于如保诚公司、王兴文争议的主要焦点即双方劳动关系是否已解除。本案中，2015年6月2日，王兴文在工作期间生病。2015年6月4日至6月6日期间，康远公司同意王兴文请假回家看病。2015年6月23日，康远公司以王兴文旷工为由将其退回如保诚公司，如保诚公司主张双方劳动合同明确约定：“如用工单位将乙方退回甲方，乙方未在10日内来甲方报道，视为自动解除劳动关系”，如保诚公司依据该约定向王兴文发出解除合同通知。从上述查明情况来看，该条款实为劳动合同解除权的约定，但该约定解除权系形成权，如需发生解除劳动合同法律效力，除了双方明确约定且解除条件成就外，还需履行法定通知义务。本案中，如保诚公司主张已履行通知义务，并向法庭提交了挂号信凭证、短信通知、登记表作为证据，但该组证据的真实性、关联性无法确认且未形成证据链条证明，故不能认定如保诚公司向王兴文履行了约定解除权的通知义务。同时，王兴文系劳动合同履行过程中突患疾病，如保诚公司作为用人单位，理应了解劳动者就医、治疗等情况，在双方合意的情况下，可以通过调整工作岗位等方式继续履行，但用人单位并未尽到足够的注意义务的情况下，直接要求行使解除权，其解除条件未成就，综上，如保诚公司、王兴文劳动关系在2015年6月至2016年1月继续存在，但如保诚公司、王兴文劳动合同期限目前已届满，劳动关系已终止，故对于王兴文主张继续履行劳动合同的诉讼请求不予支持；关于欠付工资数额问题，王兴文主张2015年6月至2016年1月的欠付工资，有事实及法律依据，该院予以支持，如保诚公司应当予以支付。具体数额为：其中施工期平均工资21000元（4200元每月×5个月），冬休期工资1800元（生活费每天20元），合计22800元；关于王兴文所提的欠付工资赔偿金及补缴社会保险、支付各类保险金的诉讼请求，因欠付工资赔偿金属于劳动监察处罚范围，而补缴社会保险、支付各类保险金不属于人民法院受理案件的范围，故该院对该项诉请不予审查。关于王兴文主张的2015年1月至5月工资未足额发放的诉讼请求，因上述时间系冬休期，如保诚公司按照冬休期工资发放生活补助并无不当，故对王兴文主张的该项诉请及赔偿金，该院不予支持。关于王兴文主张康远公司承担连带给付责任的诉讼请求，因康远公司系用工单位，其于2015年6月已将王兴文退工，其后的工资发放与康远公司无关，故对王兴文的该项诉请，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条之规定，判决如下：一、如保诚公司于本判决生效之日起十日内向王兴文支付2015年6月至2016年1月期间的欠付工资22800元；二、驳回如保诚公司的其他诉讼请求；三、驳回王兴文的其他诉讼请求。诉讼费：案件受理费10元（如保诚公司已预交），由如保诚公司负担；案件受理费10元（王兴文已预交），由王兴文负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为如保诚公司支付王兴文2015年6月至2016年1月期间的工资及具体数额是否有事实和法律依据，康远公司是否应承担连带责任。
针对该争议焦点，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。本案中如保诚公司与王兴文于2015年1月1日建立劳动关系，并签订为期两年的书面劳动合同，2015年6月2日王兴文在工作期间生病，如保诚公司未向王兴文履行约定解除权的通知义务，如保诚公司、王兴文的劳动关系在2015年6月至2016年1月期间继续存在。现如保诚公司并未向王兴文支付该期间工资，应当按月向王兴文支付该期间工资。一审法院认定以平均工资为计算基数按月支付王兴文工资正确，但双方在书面劳动合同中并未明确约定冬休期工资按生活费每天计算工资，故一审法院认定冬休期工资按生活费每天计算工资有误，本院予以变更。如保诚公司在2015年6月至2016年1月期间均应以月平均工资为计算基数支付王兴文工资33600元（4200元每月×8个月）。对于康远公司是否应承担连带责任，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款之规定，王兴文应当提供证据加以证明。王兴文提供的相关证据并不足以证明其患病与康远公司的用工行为存在因果关系，故依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款之规定，王兴文应当承担举证不能的不利法律后果，现有证据并不能证明康远公司承担连带责任。综上所述，王兴文的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102民初1577号民事判决第二、三项，即“二、驳回内蒙古如保诚人力资源管理有限公司的其他诉讼请求；三、驳回王兴文的其他诉讼请求”。
二、变更呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102民初1577号民事判决第一项“内蒙古如保诚人力资源管理有限公司于本判决生效之日起十日内向王兴文支付2015年6月至2016年1月期间的欠付工资22800元”为“内蒙古如保诚人力资源管理有限公司于本判决生效之日起十日内向王兴文支付2015年6月至2016年1月期间的欠付工资33600元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费共计20元，由内蒙古如保诚人力资源管理有限公司负担10元，王兴文负担10元；二审案件受理费共计20元，由内蒙古如保诚人力资源管理有限公司负担10元，王兴文负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 巴特尔仓
审判员 何 建 军
审判员 蔡 世 杰
二〇一九年七月九日
书记员 张 竹 馨