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包头市中级人民法院
民事判决书
（2018）内02民终733号
上诉人（一审原告）：***，男，1955年5月4日出生，退休职工，住内蒙古自治区包头市。
被上诉人（一审被告）：内蒙古康远工程建设监理有限责任公司。
法定代表人：刘和平，该公司经理。
委托诉讼代理人：马彦，该公司员工。
上诉人***因与被上诉人内蒙古康远工程建设监理有限责任公司（以下简称康远公司）劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2018）内0204民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；2、案件受理费由康远公司负担。主要理由如下：
***入职康远公司后，多次要求康远公司签订劳动合同，但康远公司均拒绝签订书面合同。***在康远公司工作时间长达五年，但从未公开过考勤表，并克扣***工资。
一审法院对康远公司提供的《考勤表》予以认定，但对***提供的《监理日志》未予认定错误。双方口头协商，***的工资为3900元每月，那么日工资应该以3900元为基数计算，数额为179元，一审法院将月报酬的举证责任分配给***，属于举证责任分配错误。关于月工资数额的举证责任应当由康远公司完成。关于支付现场补贴894元的问题，一审法院强制要求***在一天之内提供建设银行交易记录的行为不当，而且关于是否支付现场补贴的举证责任应该由康远公司承担。
康远公司答辩称，一审判决正确，请求二审法院依法维持。根据康远公司出勤表显示，在2016年5月1日、6日、7日、8日四天是***的休息期间，不存在加班。2015年9月3日、9月27日的加班工资已经随工资发放了。2015年7月、8月的现场补贴3120元已经于2015年9月2日支付到***尾号为0948的建设银行账户中。***已于2015年5月4日在包钢退休，根据法律规定，康远公司与***之间是劳务关系。
***向一审法院起诉请求：1、康远公司支付***2016年5月1日、6日、7日、8日被克扣工资1300元；2、康远公司支付***2015年9月3日和9月27日被克扣工资358元；3、康远公司支付***2015年7月-8月被克扣现场补贴894元；4、确认双方在2015年5月4日至2016年8月19日期间已经形成事实劳动关系。
一审法院认定事实：***原系包头钢铁（集团）公司员工，于2015年5月4日达到法定退休年龄，办理了退休手续，并已领取退休金。***自2011年8月10日进入康远公司工作，双方未签订书面合同。康远公司于2016年8月19日与***解除聘用关系。双方对***2015年7月-8月现场补贴共计3120元没有争议，均认可现场补助的发放方式是两个月发放一次，在次月发放，即7-8月现场补助应于9月一并发放。***主张其于2015年8月18日收到2015年7月-8月现场补贴2226元，康远公司主张于2015年9月2日向***建设银行×××账户分两次支付2015年7月-8月现场补贴共计3120元。庭审中，法庭要求***在2018年1月25日前提交其建设银行×××账户2015年9月2日交易记录，***未予提供亦未说明理由。***于2017年10月18日就本案诉讼请求向包头市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。包头市劳动人事争议仲裁委员会于2017年10月25日作出包劳人仲案字【2017】429号《不予受理通知书》。***曾于2017年5月31日向包头市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、康远公司支付2015年度安全奖金6000元；2、康远公司支付2016年度安全奖金4000元；3、康远公司支付工资13448元；4、康远公司支付赔偿金7300元。2017年7月13日，包头市劳动人事争议仲裁院作出包劳人仲案字[2017]211号《仲裁裁决书》，结果为驳回***各项仲裁请求。***不服该仲裁裁决，诉至包头市青山区人民法院，请求：1、康远公司支付2015年度安全奖金6000元；2、康远公司支付2016年度安全奖金4000元；3、康远公司支付带薪休假工资13448元；4、康远公司支付赔偿金7300元；5、确认双方在2015年5月4日至2016年8月19日存在事实劳动关系；6、案件受理费由康远公司负担。包头市青山区人民法院于2017年10月31日作出（2017）内0204民初3077号民事判决：“驳回原告***的诉讼请求。”
一审法院认为，关于***要求康远公司支付2016年5月1日、6日、7日、8日工资的诉讼请求，***提交了上述日期的《监理日志》用于证明其出勤情况，该《监理日志》未加盖康远公司印章也无相关管理人员签字，康远公司对该《监理日志》真实性亦不予认可，故该院对该证据不予采信。***亦无其他证据证明2016年5月《考勤表》并不真实，***对该项诉讼请求举证不足，该院不予支持。关于***要求康远公司支付2015年9月3日和9月27日被克扣的工资358元的诉讼请求。双方对于***在2015年9月3日和9月27日工作的事实没有争议，康远公司已按照***月基础工资1050元支付2015年9月3日加班费100元及9月27日加班费150元。***认为加班费应按照月工资3900元为基数进行计算，但对其每月报酬为3900元未予举证，故本院对其该项请求不予支持。关于***要求康远公司支付2015年7月-8月现场补贴894元的诉讼请求。双方均认可按照现场补贴发放惯例，2015年7月-8月现场补贴应于9月发放，***提交其银行账户交易记录显示2015年8月18日收到2226.16元，***主张该笔款项为康远公司向其发放的2015年7月-8月现场补贴，与其在庭审中陈述的现场补贴发放方式矛盾。康远公司主张2015年7月-8月现场补贴已于2015年9月2日向***建设银行×××账户支付，并提供了发放记录，法庭因此限期***提交其账户该日交易记录，***未予提交，***应承担举证不利的法律后果，故该院对***该项诉讼请求不予支持。关于***要求确认与康远公司在2015年5月4日至2016年8月19日期间已经形成事实劳动关系的诉讼请求，已由另案审理，该案不做处理。综上所述，该院对***的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告***负担。
本院经审理查明，***因不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2017）内0204民初3077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日作出（2018）内02民终101号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决认定：“2015年5月4日以后，***达到法定退休年龄，办理了退休手续，开始享受退休待遇，领取养老保险金。因此，***在2015年5月前与康远监理公司建立的是劳动合同关系。从2015年6月开始，***不属于符合法定资格的劳动者，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，其与康远监理公司之间的关系应属于劳务雇佣关系，双方的关系不再受《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的调整，双方之间的劳动关系自动解除。……2015年5月4日以后，由于***享受退休待遇，双方之间的劳动关系变为劳务雇佣关系……”该民事判决于2018年6月25日送达***、6月28日送达康远公司，现已发生法律效力。***收到该判决后，经本院询问，其仍坚持以双方形成劳动关系主张权利。
以上事实有（2018）内02民终101号民事判决书、送达回证及***陈述在案佐证。
本院经审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，（2018）内02民终101号民事判决已确认***与康远公司之间于2015年5月4日以后形成劳务雇佣关系。本院于2018年6月26日通知***到庭，经本院询问，***仍坚持按照劳动关系主张权利。在已有生效判决确认双方系劳务关系而非劳动关系的情形下，***仍坚持按照双方系劳动关系主张权利于法无据，无法获得支持。
综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，故对***的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（五）项、第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审判长吴钢
审判员魏晓燕
审判员乔瑞全
二〇一八年七月四日
法官助理邢海峰
书记员杨苏敦
本判决所适用的法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。
国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。
《中华人民共和国劳动合同法》
第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院
对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十三条下列事实，当事人无须举证证明：
（一）自然规律以及定理、定律；
（二）众所周知的事实；
（三）根据法律规定推定的事实；
（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；
（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；
（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；
（七）已为有效公证文书所证明的事实。
前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。
