上海新闵建筑工程有限公司、温州某某建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁10民再12号

申诉人（案外人）：上海新闵建筑工程有限公司，住所地:上海市闵行区莘庄工业区光华路598号3幢1119室。

法定代表人：顾莲莲，公司董事长。

委托诉讼代理人：吕银海，男，系该公司职工。

委托诉讼代理人：杨章珠，德恒上海律师事务所律师。

被申诉人（原审原告）：温州**建设工程有限公司，住所地：浙江省温州市瓯海大道995号仁汇大厦10层。

法定代表人：林锡华，公司总经理。

委托诉讼代理人：陈伟良，浙江维良律师事务所律师。

被申诉人（原审被告）：秦皇岛市弘企房地产开发有限公司。住所地：河北省秦皇岛市海港区迎宾路69号香格里新中心22楼101室。

法定代表人：徐树明，董事长。

委托诉讼代理人：于青，女，系公司职工。

委托诉讼代理人：卢节来，北京盈科（马鞍山）律师事务所律师。

被申诉人温州**建设工程有限公司（以下简称**公司）与被申诉人秦皇岛市弘企房地产开发有限公司（以下简称弘企公司公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院（2014）威民一初字第18号民事判决已经发生法律效力。上海新闵建筑工程有限公司（以下简称新闵公司）不服，向本院申诉。经本院院长提交审判委员会讨论决定，本院于2020年12月14日作出(2020)鲁10民监21号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。新闵公司之委托诉讼代理人吕银海、杨章珠，**公司之委托诉讼代理人陈伟良、弘企公司之委托诉讼代理人卢节来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新闵公司申诉称，涉案建设工程施工合同系新闵公司借用弘企公司名义与**公司签订，实际履行的双方主体系新闵公司与**公司。根据新闵公司与**公司、弘企公司在另案中共同委托山东恒达建设咨询有限公司作出的鉴定意见，**公司实际完工的工程造价为7307581.5元。而**公司与弘企公司在2013年11月16日恶意串通签订了一份补充协议，约定**公司已完工程的造价为1650万元，明显虚构工程造价及债权，系利用虚假的建设工程价款优先受偿权规避新闵公司对弘企公司的合法债权。综上，原审判决阻碍了新闵公司对弘企公司合法债权的实现，请求再审依法撤销。

**公司辩称，一、新闵公司从未与**公司签订过任何施工合同，也没有签订过任何补充协议，已生效的两级法院的判决都已认定新闵公司不是涉案工程的实际发包人。故新闵公司并非本案原审的当事人，亦非有独立请求权的第三人，其不具备申诉人的主体资格。二、新闵公司提出的再审申请已超过了六个月的法定期限。新闵公司再审中请求撤销原审判决，并要求确认涉案补充协议无效。但再审的诉讼请求不能超过原审的诉讼请求，原审中**公司没有要求认定协议书无效的诉讼请求，故新闵公司超过原审诉讼请求的部分法院不应予以审理。三、在新闵公司提起的第三人撤销之诉中，三级法院的生效法律文书均确认了涉案补充协议的效力，说明弘企公司和**公司就本案既不存在虚假诉讼，也不存在恶意串通。综上所述，请求驳回新闵公司的申诉请求。

弘企公司辩称，一、涉案工程实际上系新闵公司以弘企公司名义自行投入进行开发建设、新闵公司依据合同约定享有项目的全部收益。二、2013年11月16日**公司与弘企公司签订的补充协议是虚假的，该协议中的工程造价、已完工程量和付款金额等内容均是随意编造的，并无事实依据。本案原审系虚假诉讼，损害了新闵公司的利益。综上，请求驳回**公司的原审诉讼请求。

**公司原审向本院起诉请求：1、解除双方于2010年11月15日签订的建设工程施工合同；2、判令弘企公司支付剩余工程款11477732.2元；3、确认**公司对涉案工程享有工程款优先受偿权。

本院原审认定事实：2011年11月，**公司中标承建涉案金地花苑小区1、2号楼工程。同年11月15日，**公司、弘企公司签订建设工程施工合同一份，约定**公司承建弘企公司开发的金地花苑小区1、2号楼工程，开工日期为2010年11月23日，竣工日期为2011年12月底，工程总价款为18511224.8元。双方另约定涉案工程采用固定价款结算，同时对工程款支付及违约责任进行了约定。上述合同签订后，**公司于2010年11月23日进场施工，当涉案1、2号楼施工至7-8层时，**公司停工并撤场。弘企公司自2011年1月6日至2012年1月17日以现金、转账及以物抵顶等方式累计向**公司支付工程款5022267.8元。2012年8月8日，**公司委托文登市建设工程质量检测有限公司对其施工的工程进行主体结构抽样检测，该公司出具检测报告，载明涉案工程主体结构混凝土强度基本符合合同约定。后**公司、弘企公司于2013年11月16日签订补充协议一份，载明**公司于2011年底将涉案1、2号楼施工至7层，后**公司因市场形势变化及材料人工费用暴涨等原因停工。该合同第2条约定，**公司在补充协议签订前已施工部分工程造价为16500000元，弘企公司应于该协议签订后10日内支付**公司工程款7000000元；合同第4条约定，协议签订及项目再次启动后，如弘企公司未及时足额支付资金，或在**公司工程复工后中途工程款不能及时支付，或因弘企公司原因造成**公司无法继续进行施工的，**公司可以随时停止工程施工，同时**公司可单方通知弘企公司解除双方的建设工程施工合同及相关协议。另，双方对再次开工后的工程范围、工程款支付及工程造价结算标准等事宜重新进行了约定。上述补充协议签订后，弘企公司未按约定支付工程款7000000元，**公司亦未对涉案工程继续施工。

本案原审诉讼中，**公司主张其于2013年12月10日催告弘企公司按补充协议约定支付工程款，并提供送达催款函及文登亚通速递有限公司出具的证明各一份，载明**公司曾于2013年12月10日通过文登亚通速递有限公司向弘企公司发函，要求弘企公司于收函15日内向**公司支付7000000元。原审另查明，涉案工程已办理建筑工程施工许可、安全生产许可等审批手续。

本院原审认为，**公司中标承建弘企公司开发的金地花苑小区1、2号楼工程，双方签订了建设工程施工合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方在2013年11月16日签订的补充协议对**公司所施工的前期工程进行了结算，并约定复工条件为清算工程款，该协议的性质属于双方对**公司已施工工程的决算。根据该补充协议的约定，如弘企公司未按期支付工程款7000000元，**公司有权停工并解除合同，现有证据表明弘企公司未按期支付上述款项，**公司按照约定享有合同解除权，**公司诉请解除双方于2010年11月15日签订的建设工程施工合同，予以准许。根据补充协议的约定，双方均认可**公司已施工工程造价为16500000元，该约定系双方当事人对**公司已施工部分工程造价的结算，而**公司在施工部分工程后、补充协议签订前已停工并撤场，此后未再复工，且**公司提供的文登市建设工程质量检测有限公司载明**公司施工的工程质量合格，故弘企公司应当按照双方结算的工程造价即16500000元支付工程款，现其已累计向**公司付款5022267.8元，尚欠11477732.2元，**公司诉请弘企公司支付剩余工程款11477732.2元理由正当，予以支持。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人为按照合同约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，承包人可以行使建设工程价款优先受偿权。**公司通过中标承建了涉案工程并与弘企公司签订了建设工程施工合同，**公司系涉案工程的承包人，其依法享有工程价款优先受偿权，具备行使该权利的主体资格。**公司、弘企公司于2013年11月16日签订了补充协议，**公司于2013年12月10日向弘企公司发函，催告弘企公司按期支付购房款，符合合同法规定的优先受偿权的行使条件，且至**公司起诉时未超过工程价款优先受偿权的行使期限，故**公司诉请确认其对涉案工程享有工程价款优先受偿权，合法有据，予以支持。综上，**公司诉请合理、证据充分，予以支持。

本院原审判决：一、解除温州**建设工程有限公司与秦皇岛市弘企房地产开发有限公司于2010年11月15日签订的建设工程施工合同；二、秦皇岛市弘企房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付温州**建设工程有限公司工程款11477732.2元；三、温州**建设工程有限公司对金地花苑小区1、2号楼工程折价或拍卖的价款在上述11477732.2元范围内享有工程价款优先受偿权；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费90666元，由秦皇岛市弘企房地产开发有限公司负担。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的事实和证据认定如下：

2010年7月22日，新闵公司与弘企公司签订房地产联合开发合作协议一份，约定双方共同开发文登区金地花苑住宅小区1号、2号楼，弘企公司通过招拍挂取得金地花苑住宅小区《土地使用权证》的合法开发权、控规设计《施工许可证》办理负责配套室外总体绿化、围墙等项目相关的费用作为投资（包括已挖基坑、临时房等），新闵公司以建筑单体工程（包括电梯安装）作为投资，弘企公司按照施工图纸建筑面积，以每平方米650元出售给新闵公司，新闵公司负责项目的开发建设与房屋销售，并承担相关费用，独立享有项目销售的全部权益，同时约定房屋的销售款必须进入新闵公司账户。

2010年7月25日，弘企公司文登分公司为新闵公司出具了委托书，载明弘企公司将案涉金地花苑小区工程的投资、建设、管理、结算和房屋销售的权利全权委托案外人新闵公司吕银海。2010年11月，**公司中标承建涉案金地花苑小区1、2号楼工程。同年11月15日，弘企公司与**公司签订备案合同，约定**公司承建弘企公司开发的金地花苑小区1、2号楼工程，约定涉案工程采用固定价款结算，合同价款为18511224.8元；合同约定造价审核单位为山东恒达建设咨询有限公司。2010年11月28日，弘企公司与**公司签订了《文登金地花苑1号、2号楼工程施工承包合同》，约定甲方弘企公司派吕银海为工地代表，乙方**公司全权负责人为王志平。2010年11月23日，**公司进场施工，在涉案1、2号楼施工至7-8层时，**公司停工并撤场，其共收取工程款5022267.8元，其中大部分为吕银海经手支付。

2012年5月22日，弘企公司诉至威海市文登区人民法院，要求**公司交付涉案工地。在该案审理中，弘企公司、**公司于2013年4月18日共同作为委托方与山东恒达建设咨询有限公司（以下简称恒达公司）签订了一份工程造价咨询合同，对金地花苑小区项目的工程造价进行了鉴定。2013年9月27日，恒达公司出具了鉴定意见，鉴定结果为1号楼按合同约定施工单位已施工部分的工程造价为3717793.25元，2号楼按合同约定施工单位已施工部分的工程造价为3713359元。2013年11月30日，恒达公司出具了补充鉴定报告，载明根据甲乙双方的委托，其对文登市金地花苑小区1号、2号楼工程造价进行了鉴定，弘企公司对鉴定意见提出异议，答复如下：1.临时设施、塔吊及塔吊基础均由弘企公司提供，应扣除原鉴定结论中该部分费用；2.鉴定意见：调整后，鉴定标的在鉴定基准日的工程造价应为7307581.5元；3.……本工程乙方提报值12061939.3元，审定值7307581.5元，审减值4754357.8元……。该数额未经**公司与弘企公司最终确认。本案再审中，新闵公司与弘企公司对该鉴定意见无异议，**公司主张该鉴定意见未计入人工费、材料费的动态调整，因此对该鉴定意见不予认可。2013年11月16日，**公司、弘企公司签订了涉案补充协议。2014年1月15日，弘企公司向文登区人民法院申请撤回起诉，该院裁定予以准许。2014年3月20日，**公司诉至本院，提起本案诉讼。

2013年12月25日，新闵公司向本院提起诉讼，要求解除其与弘企公司签订的房地产联合开发合作协议；2、弘企公司返还已付款项3610080元及利息2852365.57元。2015年1月14日，本院作出（2014）威民一初字第3号民事判决（以下简称3号判决），判令解除双方签订的房地产联合开发合作协议，弘企公司返还新闵公司610080元及利息2852365.57元，并赔偿新闵公司损失17181982.46元，合计23644428.03元。判决生效后，新闵公司向本院申请执行，但因**公司对案涉工程享有优先权，该判决确定的款项尚未执行到位。

2016年5月16日，新闵公司向本院提起诉讼，要求撤销（2014）威民一初字第18号民事判决（即本案原审），依法确认**公司与弘企公司于2013年11月16日签订的山东文登金地花苑小区1、2号楼工程补充协议无效，弘企公司不应支付**公司工程款，**公司亦不应享有建设工程价款优先受偿权。本院作出（2016）鲁10民撤2号判决，认为**公司、新闵公司对弘企公司分别享有独立的债权，新闵公司的民事权益与18号案件的处理结果并无法律上的利害关系，判决驳回新闵公司的诉讼请求。新闵公司不服，上诉至山东省高级人民法院。山东省高级人民法院认为生效判决已确认联合开发协议解除，新闵公司不是18号案件的当事人，新闵公司主张作为第三人诉请撤销18号判决缺乏法律上的权利基础，裁定撤销一审判决，驳回新闵公司的起诉。新闵公司又向最高人民法院申请再审，最高人民法院以不能认定18号案件的处理结果与新闵公司有法律上的利害关系为由，裁定驳回新闵公司的再审申请。

本院再审查明的其他事实与原审查明事实一致。

本院再审认为，本案再审中的争议焦点为：一是新闵公司是否具备申诉人的主体资格；二是**公司、弘企公司签订补充协议的行为是否构成恶意串通；三是涉案工程造价应如何认定。

关于新闵公司是否具备申诉人的主体资格问题。本案系因案外人新闵公司申诉，本院依职权再审的案件，并非当事人申请再审的案件，不受是否在六个月内提出再审申请的限制。**公司主张新闵公司提出的再审申请已超过了六个月的法定期限，于法无据，本院不予支持。经本院已生效的3号判决确认，新闵公司对弘企公司享有债权。本案原审的判决结果影响到上述债权的实现，故其可以作为案外人对本案原审进行申诉。**公司主张新闵公司不具备申诉人的主体资格，理由不当，本院不予支持。

关于**公司、弘企公司签订补充协议的行为是否构成恶意串通问题。恶意串通是指以损害他人利益为目的而相互通谋、相互勾结做出的意思表示。关于“恶意串通”中主观故意的认定，要通过对案件客观事实进行严密的逻辑分析，依照日常习惯经验、推理，来判断当事人的主观真意，判断“恶意串通”事实是否存在。本案中，从新闵公司与弘企公司签订有房地产联合开发合作协议及涉案建设工程施工合同的履行情况看，**公司、弘企公司就新闵公司对涉案工程享有权益应当是明知的。在威海市文登区人民法院审理的相关案件中，**公司与弘企公司共同委托恒达公司对工程造价进行了鉴定，在初步鉴定意见出具后，**公司与弘企公司在应当知晓涉案工程造价为700余万元的情况下，又签订了补充协议，将工程造价约定为1650万元，与工程实际造价严重背离，该行为损害了新闵公司的合法权益。后弘企公司撤回其在文登区法院案件的起诉，**公司又作为原告在本院起诉，双方的诉讼行为违反常理。因此，**公司、弘企公司上述行为的目的是使弘企公司不具备清偿能力，从而导致新闵公司的债权无法实现，**公司与弘企公司签订补充协议的行为构成恶意串通。《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。故该补充协议无效，不具有约束力。原审采信上述补充协议认定涉案工程造价，属认定事实错误，本院再审予以纠正。新闵公司主张涉案补充协议构成恶意串通，于法有据，本院予以支持。

关于涉案工程造价如何认定问题。恒达公司所作的鉴定意见虽未经**公司与弘企公司最终确认，但该鉴定意见系由**公司与弘企公司共同委托形成，恒达公司及其鉴定人员具备相应鉴定资质，**公司亦未提供证据证明该鉴定意见存在鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足的情形，故该鉴定意见的证明效力本院予以采信。因此，**公司在本案中已施工的工程造价按该鉴定意见应认定为7307581.5元，**公司、弘企公司所签补充协议约定的工程造价本院不予认定。本案中，**公司已收取工程款5022267.8元，故弘企公司还应支付给其工程款2285313.7元（7307581.5元-5022267.8元），**公司亦应在该2285313.7元范围内享有工程价款优先受偿权。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项、第九十三条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第一款、第二百零七条、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：

一、维持本院（2014）威民一初字第18号民事判决第一项，即解除温州**建设工程有限公司与秦皇岛市弘企房地产开发有限公司于2010年11月15日签订的建设工程施工合同；

二、撤销本院（2014）威民一初字第18号民事判决第二项、第三项；

三、秦皇岛市弘企房地产开发有限公司给付**建设工程有限公司工程款2285313.7元；

四、温州**建设工程有限公司对威海市文登区金地花苑小区1、2号楼工程折价或拍卖的价款在上述2285313.7元范围内享有工程价款优先受偿权；

本判决于生效后十日内履行。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费90666元，温州**建设工程有限公司负担72533元，秦皇岛市弘企房地产开发有限公司负担18133元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

审判长　　刘成军

审判员　　宋智慧

审判员　　王　慧

二〇二一年五月二十四日

书记员　　王金霞