温州华杰建设工程有限公司与威海博大房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省威海市文登区人民法院

民事判决书

（2016）鲁1003民初3229号

原告：温州华杰建设工程有限公司，住所地浙江省温州市瓯海娄桥街道振兴路3号。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，山东联志律师事务所律师。

委托诉讼代理人:***，浙江维良律师事务所律师。

被告：威海博大房地产开发有限公司。

诉讼代表人：威海博大房地产开发有限公司管理人。

委托诉讼代理人：侯登辉，该管理人工作人员。

委托诉讼代理人：***，该管理人工作人员。

原告温州华杰建设工程有限公司（以下简称“温州华杰公司”）与被告威海博大房地产开发有限公司（以下简称“博大房地产公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告温州华杰公司之委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，被告博大房地产公司管理人第六次开庭时经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。

温州华杰公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付工程款15530073.72元及违约金暂算为100万元；2.依法判决确认原告对其施工的坐落于文登市文山东路的文登财富大厦的拍卖款、折价款或变卖款在上述第一项诉讼请求范围内享有优先受偿权；3.本案诉讼费用由被告承担。诉讼中,原告变更第一项诉讼请求为：依法判令被告向原告支付工程款400万元及违约金暂算为100万元。事实与理由：坐落于文登市文山东路的文登财富大厦工程是由被告开发建设。2012年，被告将该工程中的（1）室内墙体砌筑、砼过梁、砼构造柱、砼圈梁及墙面、顶棚、地面粉刷等工程；（2）水、电、消防安装工程承包给原告施工，并与原告下属的威海分公司签订了一份《施工合同协议条款》，该协议第6.1条约定了工程款的付款节点、进度等内容。合同成立生效后，原告积极施工，经原告初步核算，原告施工的涉案工程造价为15530073.72元。2012年11月22日，被告已经收到原告提交的财富大厦结算书，但至今未予确认，且至今未向原告公司支付任何的工程款，其行为已经构成违约，原告有权要求被告立即支付工程款。根据《施工合同协议条款》第11.3条的约定，被告应向原告支付违约金，原告主张要求被告按每月支付2%的违约金，已经减轻了被告的责任。因温州华杰建设工程有限公司威海分公司不具有独立的法人资格，其行为所产生的法律效力依法应由总公司承担，为维护原告的合法权益，故向法院提起诉讼。

博大房地产公司辩称，原告所诉与事实不符，涉案工程原、被告于2012年签订了施工合同，约定原告对财富大厦部分工程进行施工，但在合同的实际履行过程中原告未按合同约定进行施工，在2013年11月擅自无故停工，被告又委托了案外人威海双杰工程公司等对涉案工程进行了施工，产生了工程造价。根据双方合同约定，涉案工程需经被告验收，原告应通知被告进行竣工验收，验收合格后原告应提供完整的竣工资料，且涉案的竣工结算需经具有审核造价资质的部门审计。涉案工程未实际完工，原告也没有提供完整的竣工资料，涉案工程不具备竣工验收和支付工程价款的条件，请求法院驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于原告提交的被告盖章确认的2013年4月15日东岳项目管理公司初步审计后工程造价及支付情况表，被告对该证据上被告公章的真实性提出异议，并申请对该表上加盖公章的真实性进行鉴定，但在本院技术室及鉴定机构电话及书面通知后，被告未于规定的时间内预交鉴定费，鉴定机构予以退鉴，应视为被告放弃鉴定的权利，在被告未提供其他证据证实其主张的情况下，本院对上述证据中公章的真实性予以认定，对原告提交的上述证据本院予以采信。通过该证据可以证实被告曾经盖章确认截止该情况表作出时的双方款项的欠付及支付情况，即截止2013年4月15日，原告上报工程造价17156339.32元，被告确认的施工工程总造价11466891.86元，合计已支付7077074.70元（工程款及电费），按合同进度尚欠949749.30元，按已施工总造价款尚欠4389817.16元。

结合双方当事人的陈述及本院确认的证据，本院综合认定本案事实如下：2012年，被告博大房地产公司与温州华杰建设工程有限公司威海分公司（以下简称“温州华杰威海分公司”）签订《施工合同协议条款》，约定由温州华杰威海分公司承包文登市文山东路文登财富大厦工程，工程内容为：（1）室内墙体砌筑、砼过梁、砼构造柱、砼圈梁及墙面、顶棚、地面粉刷等工程（2）水、电、消防安装工程，承包方式为包工包料。该协议亦约定了合同工期、工程质量、合同价款、付款方式及结算、发包人责任、承包人责任、工期顺延、工程验收、违约责任等内容。其中第6.1条约定“付款方式及期限：双方约定该工程不拨付工程预付款，每月25日前报形象进度款，次月5日内按工程量的75%拨付工程款。承包的专项工程竣工验收合格一个月内，付至结算款的97%；余3%质保金，验收合格之日起满二年后七天内，一次性付清。（质保金不计利息）”。6.2条约定“竣工结算：乙方承包的专项工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工验收结算报告及完整的结算材料，双方按照协议书约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。竣工结算由具有审核造价资格的部门一次性审计定案，发包人需向承包人提供审计委托书。”第11.3条约定“甲方无正当理由未按合同约定期限支付工程款，每延误一日，应当向乙方支付迟延部分工程款0.1%元的违约金。”。在合同实际履行过程中，原告因故暂停了施工，被告将剩余工程交由其他建设单位进行施工，并接收了温州华杰威海分公司提交的土建工程、水、电、暖通、消防工程的工程结算书。其后，被告将加盖有被告财务专用章的“东岳项目管理公司初步审计后工程造价及支付情况”表交给原告，表中注明日期为2013年4月15日。庭审中，原告同意按该情况表确认的工程造价及已付款情况计算被告欠付的工程款。另查明，涉案工程尚未竣工验收，但被告自认其已在涉案工程中临时使用，对于被告转移占有及擅自使用的日期，被告庭审中未予明确回答，原告未提交证据证明具体的起始时间。

庭审中，原告认可被告曾经于2013年4月15日之后支付工程款及电费共计292624.20元。对被告辩称的其余部分已付款或者抵顶款，原告不予认可，被告未提供有效证据予以证实。

2018年7月10日，威海市文登区人民法院受理了威海博大房地产开发有限公司向本院提出的重整申请，并于2018年7月26日指定山东利得清算事务有限公司担任威海博大房地产开发有限公司管理人。

本院认为，原、被告在涉案施工合同尚未履行完毕的情况下，均同意对已完成的部分工程进行结算，并且均未要求对方继续履行未施工完部分的合同内容，可视为双方合意对未完成施工合同的解除。但是合同的解除并不影响合同清算条款的效力。根据2013年4月15日的工程造价及支付情况表，扣除庭审中原告自认的在形成该表后被告支付的工程款及电费，被告现尚欠原告工程款数额为：4097192.96元（4389817.16元－292624.20元），原告诉讼中仅主张400万元，系对其自身权利的处分，应依原告主张的数额确认欠付工程款数额。

在涉案工程尚未竣工验收的情况下，被告擅自使用涉案工程，应以转移占有建设工程之日为竣工日期，所以，对于被告所做的涉案工程尚未竣工验收，不符合付款条件的辩称，本院不予采纳。

对于被告转移占有及擅自使用的日期，被告庭审中未予明确回答，原告未提交证据证明具体起算时间，所以，原告对于工程进度款之外剩余部分的未付款项违约金的主张，证据不足，本院对原告的该部分主张不予支持。

对于被告未按合同约定的进度比例支付的工程款657125.10元（949749.30元－292624.20元），原告要求被告支付该部分未付工程款的违约金，理由正当。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定“…当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成损失的’”，本案中原合同约定的按日支付千分之一的违约金计算方法属于过分高于造成损失的，应当予以调整，关于逾期付款利息以按中国人民银行同期银行贷款利息的1.3倍计算为宜，对于具体的违约付款起始时间，原告未提供证据予以证实，可自2013年4月15日被告确认工程造价之日起起算。

被告未按合同约定向原告支付工程价款的，原告依法享有建设工程优先受偿权，故对原告的该主张本院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、被告威海博大房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付给原告温州华杰建设工程有限公司工程价款400万元；支付给原告以657125.10元为本金，自2013年4月15日至本判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计付的违约金。

二、原告温州华杰建设工程有限公司在上述工程价款400万元范围内对涉案工程享有建设工程优先受偿权。

三、驳回原告温州华杰建设工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费46800元，由原告温州华杰建设工程有限公司负担7800元、由被告威海博大房地产开发有限公司负担39000元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。

审判长***

人民陪审员***

人民陪审员徐小万

二〇一八年八月二十八日

书记员于超