上海言涤实业发展有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)苏09民终3282号 上诉人（原审被告，反诉原告）：上海言涤实业发展有限公司，住所地上海市崇明区长兴镇潘园公路1800号3号楼14143室。 法定代表人：印海鹏，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：印海宇，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，江***律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：***，男，1974年5月14日出生，汉族，住江苏省盐城经济技术开发区。 委托诉讼代理人：***，盐城市东城法律服务所法律工作者。 上诉人上海言涤实业发展有限公司(以下简称上海言涤公司)因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2020）苏0902民初5931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 上海言涤公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由***承担。事实与理由：一、上海言涤公司不存在差欠***出土返工费91860元的事实：1.一审时上海言涤公司提交上海建工七建集团有限公司（以下简称上海七建）出具的《证明》，证实***在城市万科悦达翡翠国际项目中开挖土方合计为234000方，该方量为上海言涤公司在该工程中开挖的总方量，即使该工程有返工开挖，工程量也是包含在234000方之内。2.一审时上海言涤公司提交的与**等4个单位的转包结账清单及收条，证明上海言涤公司已将234000方挖土工程全部交由**等4个单位联合完成，该转包的挖土总方量与上海七建《证明》中分包的总方量完全吻合。3.***在庭审中也承认，其承建的开挖土方是跟着**后面做的，***与上海言涤公司没有直接发生关系，故***向上海言涤公司主张返工出土费没有依据，即便***存在返工出土的事实，其应向**主张。4.2020年1月上海言涤公司与***就已完成的万科广场工程进行了结算，***施工土方回填60730方，款项为364380元，该事实上海言涤公司予以认可，但根本不存在返工出土91860元的情况。5.***提供的由**、**出具的5份证明，从证明的内容来看***做的工程仅有2019年3月28日的28590元的工程，2019年4月1日、2019年4月4日、2019年4月19日、2019年5月15日四份证明均不能证明与***所做工程有关。6.***一审中提交的《建设工程专业分包施工合同》中载明，上海言涤公司在该工程中项目经理为***，**只是曾经在上海言涤公司工地打工的工人，并早已辞职，另，**为聋哑人，系不具有完全民事行为能力人，**签字无效，故对**、**出具的证明不予认可。且***作为长期从事土方工程作业专业人员，应当知晓**、**无权代表上海言涤公司签署相关工程量及工程款项。该五份证明不排除***存在虚假证据，请未法院严查。综上，***主张出土返工费91860元没有事实根据。二、一审法院对86000元清理费的事实未能**。双方于2020年1月的《结账清单》中明确表明，因***在城市广场万科回填工程时回填的土方中有石头、砖块等杂质，该杂质由上海七建和万科清理，清理费为86000元，***对此已予以认可，一审法院未予扣除该款项不当。三、一审法院对9%的增值税税点扣除问题未能**。双方于2020年1月的《结账清单》中载明，***付款前需要开具等额发票给上海言涤公司，***如果没有开票，上海言涤公司在付款时是需要扣除总款项的9%作为税点，一审法院未予扣减明显不当。四、一审法院对上海言涤公司反诉请求未能**。一审中上海言涤公司反诉请求，要求***赔偿上海言涤公司因其堵门被项目部处以罚款10万元的损失，因上海言涤公司与发包方就万科城市广场工程款尚未最终结算，故未能提交实际被扣款的直接证据，但万科项目部已经对上海言涤公司下发了罚款通知，上海言涤公司也提交了与罚款相关的证据，故一审法院未予认定不当。五、***差欠员工工资，已有2名员工投诉到12345平台，12345平台也已将欠款事项发送至项目部要求处理，如***一直未支付员工工资，上海言涤公司要求代支付并最终在工程款中抵扣，该事实一审法院未能**。六、案涉工程上海言涤公司已支付***的款项一审法院未能**。***与其哥哥***共同在上海言涤公司处做了二个工程，即万科城市广场回填和江苏宏州智能科技园二期工程，两处工程双方均通过结账清单做了结算，上海言涤公司对***付款也是合并付款，并未分开支付，截止目前累计向***给付现金626632元、转账195788元及60000元的油卡，合计支付882420元，已超过案涉工程的工程款。七、一审法院审理程序违法，一审判决书认定**出具的印有上海言涤公司机械台班的票据，而上海言涤公司并不知情，且一审法院对该票据未组织双方进行质证，程序违法。一审法院未追加上海七建为共同被告，未追加**、***为第三人，程序亦属违法。 ***辩称，1.关于出土返工费91860元的问题。上海言涤公司上诉状称***提供了的五份证明仅能证实2019年3月28日工程量，即28590元的工程款，而不认可其余证据，该五份证明均是**和**所签名，上海言涤公司对同样签名的证明有的认可有的不认可，明显没有依据。2.关于86000元清理费的问题，清理费86000元并没有实际产生，上海言涤公司未能够提供证据证明该工程进行重新清理产生的费用，据此，一审判决也认定上海言涤公司未能提供证据证明该事实存在而未予认定正确。3.关于9%增值税扣除的问题，双方2020年1月17日作出的结账清单中，并未约定由***承担9%的增值税。4.关于上海言涤公司反诉请求***承担10万元罚款的问题，首先，上海言涤公司和***之间是建设工程的分包和转包，即分包和转包所产生的违约金，根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程案件若干问题解答》中明确规定，分包转包所约定的违约金不予支持，且上海言涤公司向***主张的是罚款，罚款必须是有执法权行政机关才能作出行政处罚，故上海言涤公司该主张不能成立。5.关于上海言涤公司主张***差欠员工工资的问题，该问题与本案无关联性。6.上海言涤公司主张涉案工程支付款项的问题，一审判决已经明确支付了127500元工程款，综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.判令上海言涤公司偿还***盐城万科国际翡翠土方出土返工费91860元及回填土方工程款364380元，合计456240元；2.由上海言涤公司承担本案诉讼费用。 上海言涤公司向一审法院反诉请求：1.判令***赔偿上海言涤公司因其堵门被项目部处以罚款10万元的损失；2.由***承担反诉费用。 一审法院认定事实：2018年8月9日，上海言涤公司（乙方）与上海七建签订《建设工程专业分包合同》一份，该合同载明：由上海言涤公司承包悦达城市广场地下室土方工程，暂定开工日期为2018年8月10日，上海言涤公司委托***为本工程的项目经理，代表乙方履行本合同总承包职责及义务，并组建相应的项目管理班子。嗣后，上海言涤公司与上海七建签订了《建设工程专业分包施工补充合同》一份，合同载明：由上海言涤公司承包悦达城市广场地下室土方工程，暂定开工日期为2019年6月20日，竣工日期为2019年12月30日，上海言涤公司委托***为本工程的项目经理，代表乙方履行本合同总承包职责及义务，并组建相应的项目管理班子。此后，***经人介绍对盐城万科国际翡翠9号、11号、13号楼及地下室斜坡返工出土安排挖机及运输车辆突击施工。上海言涤公司员工**、**共同出具单据证明上述土方出土返工费共计91860元。2020年1月17日，***与***签订结账清单一份，该清单载明：***在万科城市广场回填土方量为35000方，每立方为6元，***在万科城市广场回填土方里含有砖块、石头、含水量，土中含有的砖块、石抉，全部都是上海七建和万科清理，清理费合计86000元，所有的清理费***承担，所有的费用按照上海七建和万科清单为准。之后，上海言涤公司向***支付工程款127500元。2020年11月，***因追索余款未果遂前后三次用汽车堵住万科城市广场东门，上海七建项目部报警，公安机关出警后对双方纠纷进行调处并让其到法院通过诉讼解决，***遂诉至一审法院。审理中，上海言涤公司向一审法院提交上海七建悦达万科城市广场项目部于2020年10月10日出具的工作联系单一份、2020年11月4日、11月23日出具的通知二份，以证明上海言涤公司因原告堵门被建设单位予以经济处罚合计10万元，该经济处罚应由原告承担。上海言涤公司未向一审法院提交产生清理费86000元及实际支付罚款10万元的依据。另，上海言涤公司承认**在项目工地上工作。双方对***在万科城市广场回填土方量实际为60730方，每立方为6元，合计土方工程款364380元无异议。 一审法院认为，2020年1月17日，***与上海言涤公司项目经理***签订结账清单，说明***认可原告系案涉工程的实际施工人的身份,因上海言涤公司在与上海七建签订的专业分包合同及施工补充合同中明确“委托***为本工程的项目经理，代表乙方履行本合同总承包职责及义务”，故***与签订结账清单系履行职务行为。据此，能够证明***与上海言涤公司之间存在事实上的劳务分包合同关系。因***不具有从事劳务分包作业资质，故其与上海言涤公司之间的劳务分包合同，依法应当认定为无效。但***履行完主要义务后，有权向上海言涤公司主张支付工程款。（一）关于***的本诉请求问题。1.关于***主张土方出土返工费的问题。经审查，**、**共同出具关于***土方出土返工费91860元单据，鉴于上海言涤公司承认**在项目工地上工作，且未向一审法院提供将案涉工程转包或者分包给**的相关证据，结合**出具的印有上海言涤公司机械台班的票据，能够说明**系履行职务行为，其与**出具的证明具有证明力，予以确认，该项证据能够证明***土方出土返工费为91860元，故***要求上海言涤公司支付出土返工费91860元，具有事实和法律依据，予以支持。2.关于清理费86000元是否冲抵的问题。2020年1月17日，***与***签订的结账清单中虽载明清理费86000元由***承担，但同时载明所有的费用按照上海七建和万科清单为准，现上海言涤公司并未提交上海七建和万科清单，不能证明实际产生清理费86000元，对此，上海言涤公司应承担举证不能的不利后果，故对上海言涤公司提出的该项抗辩意见，不予支持。3.关于***主张土方工程款的问题。双方对***在万科城市广场回填土方量实际为60730方，每立方为6元，合计土方工程款364380元无异议，予以确认。上海言涤公司已偿还工程款127500元，应在工程款364380元中扣减，故上海言涤公司尚应偿还工程款236880元。（二）关于上海言涤公司的反诉请求问题。***承认因追索出土返工费而堵门的事实，上海言涤公司虽向提交万科城市广场项目部的工作联系单和罚款通知单，但未向本院提供已实际支付罚款10万元的相关有效证据，其提出的反诉请求不具有事实依据，不予支持。综上所述，对***提出的诉讼请求予以支持，并对上海言涤公司提出的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第二条、第十九条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、由上海言涤公司于判决生效之日起十日内向***支付土方出土返工费91860元、土方工程款236880元，合计328740元。二、驳回上海言涤公司的反诉请求。案件受理费8144元，减半收取4072元，保全费2801元，合计6873元，由***负担1921元，上海言涤公司负担4952元。反诉费1150元，由上海言涤公司负担。 二审审理中，上海言涤公司向本院提交：证据一、**的身份证和残疾证复印件，拟证明**是聋哑人，其在证明上签字行为无效。证据二、***于2020年1月23日出具的保证书一份，拟证明***认可承担9%的税费。***质证意见，对证据一，因是复印件对其真实性有异议，即便该证据真实，也不能证明**系无民事行为能力的人，反而能证明**系上海言涤公司的员工，其在签证单签名是履行职务行为。对证据二，真实性无异议，但该承诺书中注明，发票开到上海言涤公司后，已经扣除了10%点63850元，该证据证明上海言涤公司已扣除了***税款63850元，据此可以证明***不承担税费。同时，开具发票属于行政法律关系，上海言涤公司未能提供已开据票据，法院应当不予支持。证人**到庭**，案涉工程前期是***负责，后因***到其他工地，由**负责。上海言涤公司对证人的**不予认可。另，二审中，上海言涤公司对一审中由***提供的“上海言涤公司机械台班”票据质证意见，对该证据“三性”均不予认可，上海言涤公司没有用过类似的台班票据，即使用类似票据也需要上海言涤公司项目经理***签字，该两张台班票据所记录的内容为***挖掘机械项目部破碎道路及压实道路，与本案***所主张工程款无关。 对一审判决认定的事实，经本院查明予以确认。 本院认为，关于***主张土方出土返工费的问题。**、**共同出具关于***土方出土返工费91860元证明，对此，上海言涤公司不予认可，认为**、**仅是上海言涤公司工地上打工人员，且**为聋哑人，系不具有完全民事行为能力人，但是结合**出具的上海言涤公司机械台班的票据、***与**及与封华电话录音等证据、二审庭审中证人**到庭**，以及上海言涤公司认可的同样由**、**出具在案涉工程中使用挖掘机机械费用证明。同时，**虽存在听力障碍，但并非不具有完全民事行为能力的人，一审法院认定***土方出土返工费为91860元的事实，并无不当，***要求上海言涤公司支付出土返工费91860元应予以支持。关于上海言涤公司主张扣除清理费86000元是否予以支持的问题。经查，2020年1月17日，***与***签订结账清单中载明：***在万科城市广场回填土方里含有砖块、石头、含水量，土中含有的砖块、石抉全部都是上海七建和万科清理，清理费合计86000元，所有的清理费由***承担，年前暂定扣除费用为30000元，所有的费用按照上海七建和万科清单为准。据此可以认定***其回填土方里含有砖块、石头需要清理，且已由上海七建和万科予以清理，清理费86000元由***承担，虽然约定该清理费用按按照上海七建和万科清单为准，但同时也约定年前暂定扣除费用为30000元，故该30000元应予以扣减，一审法院对此未予扣减不当，本院予以纠正。关于上海言涤公司主张***承担9%的增值税应否支持的问题。经查，***于2020年1月23日出具保证书中载明，保证万科和城南土方款发票年后开到上海言涤公司。注:发票开到上海言涤公司后，扣除的拾个点退回给***63850元。故从该保证书载明的内容来看，***负有开具票据的义务，但开票后退回相关费用，可以认定***不应承担相应的税费，故上海言涤公司主张***承担9%的增值税，缺乏事实依据，本院不予支持。关于上海言涤公司主张***承担100000元罚金是否得到支持的问题。经查，***因追索出土返工费而堵门，上海言涤公司虽向法院提交万科城市广场项目部的工作联系单和罚款通知单，但未能提供已实际支付罚款10万元的相关有效证据，故一审法院对其主张未予支持，并无不当。关于上海言涤公司已向***支付案涉工程款的问题，经查，一审庭审中***主张上海言涤公司已付案涉工程款127500元，上海言涤公司予以认可，现二审中主张一审法院未**已付工程款，本院不予采信。关于上海言涤公司主张扣除2名员工工资的问题，经查，因***未支付其雇佣工人工资，其两名工人向12345政府热线服务平台投诉，上海言涤公司虽提交了12345政府平台联系函，但上海言涤公司在二审中认可并未向***雇佣工人支付过工资，现主张扣除两名工人工资，依据不足，本院不予采信。关于一审审理程序问题。经查，一审法院对***提供**出具的印有上海言涤公司机械台班的票据未经庭审质证，虽存在瑕疵，但不影响本案事实的认定，且二审中进行了补充质证。同时，***未向案涉工程的承包方承担责任，***、上海言涤公司在一审审理中均申请追加上海七建为本案被告，也均未申请**、***为第三人，现上海言涤公司主张程序不合法，于法无据，本院不予支持。 综上，上海言涤公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持江苏省盐城市亭湖区人民法院（2020）苏0902民初5931号民事判决第二项； 二、撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2020）苏0902民初5931号民事判决第一项； 三、上海言涤实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付土方出土返工费91860元、土方工程款206880元，合计298740元； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如上海言涤实业发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8144元，减半收取4072元，保全费2801元，合计6873元，由***负担2196元，上海言涤实业发展有限公司负担4677元。一审反诉费1150元，由上海言涤实业发展有限公司负担。二审案件受理费10444元，由***550负担，上海言涤实业发展有限公司负担9894元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年十月二十九日 法官助理　徐　平 书 记 员　黄　慧