牟**与浙江一诚工程咨询有限公司劳动争议一审民事判决书

浙江省绍兴市越城区人民法院

民事判决书

（2011）绍越民初字第3902号

原告牟**。

委托代理人（特别授权代理）***。

被告浙江一诚工程咨询有限公司。

法定代表人***。

委托代理人（特别授权代理）***。

原告牟***被告浙江一诚工程咨询有限公司（以下简称一诚公司）劳动争议纠纷一案，本院于2011年8月23日立案受理，依法由代理审判员**独任审判，于2011年9月27日开庭进行了审理。后依法适用普通程序组成合议庭，于2011年12月27日公开开庭进行了审理。原告牟**之委托代理人***，被告一诚公司之委托代理人***到庭参加两次庭审，原告牟**到庭参加第二次庭审。现已审理终结。

原告牟***称：原告于2010年4月1日进入被告单位，被分配在被告下属绍兴百合花园项目监理部工作，任职监理工程师，约定年薪11万元。双方建立劳动关系后，被告一直未与原告订立劳动合同，且未依照约定及时足额向原告支付劳动报酬。经原告多次要求，被告一直未予理会。原告无奈于2011年4月30日以《劳动合同法》第三十八条第二款、第三款的情形通知被告分管绍兴百合花园项目监理部的项总，解除劳动关系。项总接通知后要求原告工作到2011年4月底，并于2011年4月30日和被告指定的工作人员办理工作交接手续。自原告进入该公司工作后，除2011年春节及个别日子外，在部分法定节假日和双休日被要求加班。至2011年4月底，原告共计为被告双休日加班46天，法定节假日加班4天，依法应当发给双休日加班工资38773.96元，节假日加班工资5057.47元，但被告从未按国家法律规定发给双休日和节假日加班工资。此外，被告还应当向原告发放未足额部分工资合计11365.7元。为此，原告于2011年6月9日已依法向绍兴市劳动仲裁委员会提起劳动仲裁，经绍兴市劳动仲裁委员会裁决，该裁决认为原告已经在浙江工程建设监理公司执业，因此不具有与其它单位建立劳动关系的主体资格。而事实是：原告于2000年7月与浙江工程建设监理公司建立劳动关系，于2010年解除了劳动关系。原、被告存在事实劳动关系期间，原告未与任何单位有其它关系，原告的劳动主体合格。因此，原告不服该仲裁裁决。现向法院起诉，请求判令被告向原告支付双倍工资人民币100833.3元；被告向原告支付未发工资人民币11365.7元；被告向原告支付加班工资43831.4元；被告向原告支付经济补偿金人民币13750元，加付赔偿金13750元，四项合计183530.4元。

被告一诚公司辩称：被告认为与原告之间不存在事实劳动关系，在绍兴百合花园项目监理过程中被告没有与任何人发生过劳动关系或雇佣关系。被告从未与原告约定过任何款项，原告的款项也都是***支付的。原告仅用项目公司的章来证明与被告之间存在劳动关系是不能成立的，这个章是原告擅自刻印的，不能代表是被告公司授权。即使原告与***之间发生私人关系，也与被告无关。故原告的请求均不符合法律规定。

原告牟**为证明自己的主张，向本院提供了以下证据：

1、考勤表1份，证明原告与被告之间存在事实劳动关系及原告节假日及双休日加班的事实。经庭审质证，被告认为其单位没有任何考勤表，对真实性提出异议；被告没有刻制过考勤表上的印章，也没有授权任何单位刻制，而且一般考勤都不会盖章，原件也不应该在原告手中。

2、年薪发放标准承诺书1份，证明原告的劳动报酬标准。被告对该证据上印章的真实性和合法性有异议，且根据原告提供的和***的通话录音，年薪承诺是***与原告之间的关系，不是被告的承诺，所以对该证据的真实性、合法性有异议。

3、工作移交书1份，证明原告已经将工作移交的事实。被告认为该证据上的章也是私刻的，被告单位没有聘用过程运保。

4、工资存折1份，证明被告未足额支付工资的事实。被告对工资单的真实性、合法性没有异议，但认为在劳动仲裁时已经认定上述款项不是被告单位汇入的。

5、原告与被告公司项总（***）的通话录音1份（附光盘），证明以下事实：原告的年薪为11万元；原告从2010年4月开始就进入被告单位担任监理工程师；***催促原告赶紧变更注册证的时候，需要原告提供劳动合同，因被告与原告没有签订劳动合同，所以无法办理变更注册；从2010年4月开始到2011年4月止，原告一直在被告单位担任监理工程师，接受被告单位的规章制度管理，由被告支付劳动报酬。被告认为该录音与被告无关，不予认可。

6、解聘证明1份，要求证明原告于2010年3月26日与浙江工程建设监理公司解除劳动关系的事实。被告对该证据真实性有异议，认为既然是2010年3月26日解聘的，原告在仲裁时就应该提交该证据，但原告没有提交，且上面盖的公章不是浙江工程建设监理公司的，足以佐证前面几份证据上所盖的绍兴百合花园项目经理部的章也是假的，原告和浙江工程建设监理公司的劳动合同没有解除。在本案转为普通程序开庭时，原告申请撤回该证据。

7、绍兴市劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书1份、邮政快递回执2份，要求证明本案已经经过劳动仲裁程序及原告收到裁决书的时间。被告对上述证据的真实性没有异议，但是对裁决书中对项目章的认定不予认可。

8、建设工程委托监理合同1份，要求证明绍兴百合花园项目监理工程由绍兴绿城金昌置业有限公司委托被告监理，原告在被告单位担任监理工作。被告对该证据本身无异议。

9、监理例会会议签到表2份，证明原告于2010年5月、6月在被告单位参加会议履行职责的事实。被告认为该证据是否原件无法确认，对其真实性、合法性不予认可。

10、施工变更单6份、工程变更单1份、施工联系单2份、工程联系单3份、工程技术交底单1份、计量处理意见2份，证明原告在被告单位履行职责并为被告提供与被告业务相关的劳动的事实。被告对上述证据的真实性、合法性均有异议，上面的所谓被告监理部印章被告没有刻制过，按照法律规定，施工变更不是以章为准，而是以总工程师的签字为准的；被告没有聘用过原告，被告聘用的监理工程师是*先锋，也只认可*先锋签字的效力。

11、浙江省建设厅行政许可指南1份，证明变更注册监理工程师需要劳动关系证明。被告对该证据真实性无异议，但认为法律规定到新聘用单位必须先解除与原单位的合同，然后才能申请变更执业证，而原告的劳动合同关系在浙江工程监理公司，社会保险费也是该公司交纳的。

12、施工变更单7份、工程联系单1份、监理工作联系单1份、监理例会通知1份，要求证明原告在被告单位履行职责与被告形成事实劳动关系的事实。被告认为变更单和联系单上的项目部印章不是被告公司授权刻印，对真实性有异议，且原告提供的证据不能证明原、被告之间存在劳动关系，能证明劳动关系的只能是公章，劳动关系和工程项目不一样，就算原告参与了工程管理，也不代表与被告建立了劳动关系。

13、浙江工程建设监理公司出具的证明1份，要求证明原告与浙江工程建设监理公司不存在劳动关系的事实。被告认为如果该证明是8月份作出的，原告应该在劳动仲裁的时候提供，而原告当庭提供该份证据，被告对该证据的真实性表示怀疑。

被告为反驳原告的主张，向本院提供了以下证据：

14、对解聘证明的征询函及回函各1份，要求证明原告提供的证据6解聘证明的系原告伪造，佐证原告利用同样手段制造证据（如***章等），与社会保险关系及执业证注册相结合，进一步证明其劳动合同关系在浙江工程建设监理公司，被告未聘用原告。经庭审质证，原告对上述证据真实性有异议。

15、承包合同复印件1份，证明***个人向被告承包监理项目，原告仅与***发生商事法律关系，未发生劳动关系。原告对该证据真实性无异议，认为正好可以证明被告将项目违法承包给***个人的事实。

16、银行客户回单复印件1份，证明原告的工资系由***个人支付，原告只与***发生私人雇佣关系。原告无异议。

17、项目监理部印章启用函1份，证明凡项目监理印章起用必须经相关程序确认，原告证据中的百合花园工程项目监理部章系擅自刻制的，被告也从未提供过该章，该内部章是伪造的。原告认为该证据与本案无关。

本院对上述证据综合认证如下：原告提供的证据1、2、3与其他证据相印证，其本身真实性可以确认；证据4结合被告提供的证据16，可以证明***支付原告工资的事实；证据5通话录音真实性无法确认，即使真实，也只能证明***曾对原告有过年薪11万元的承诺，但因为原告的原因一直没把监理工程师证书转入被告单位，故***没有按照约定足额支付工资，2011年4月原告以身体不好为由向***提出辞职等事实；证据6结合被告提供的证据14，本院对其真实性不予确认；证据7、8的三性可以确认；证据9的真实性无法确认；证据10、12互相印证，可以证明原告在被告百合花园项目监理部担任监理工程师的事实；证据11三性可以确认，且可以证明监理工程师申请变更注册需提供与原聘用单位终止或解除聘用劳动合同的证明文件；证据13真实性可以确认，且可以证明原告的监理工程师证书在浙江工程建设监理公司注册及该公司为原告缴纳社会保险的事实。被告提供的证据14、15、16的真实性均可确认，证据17与本案无关，本院不予确认。

综合以上经庭审质证的有效证据及双方当事人的当庭陈述，可以认定以下事实：

2010年3月20日，被告与***续签绍兴百合花园工程监理经济责任承包协议，由***承包绍兴百合花园工程项目的监理。2010年4月1日，原告牟**由***聘用到被告下属绍兴百合花园项目监理部担任监理工程师，报酬由***按月通过银行存入原告存折。原告工作到2011年4月底，***合计向原告支付了106802元。另查明，2010年4月至今，原告系浙江工程建设监理公司注册的监理工程师。后原告向绍兴市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付未签劳动合同双倍工资、未付工资、加班工资及经济赔偿金等，被仲裁驳回申请。原告不服该裁决，遂向本院起诉。

本院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳动社部发（2005）12号）规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

本案中，虽然原告提供的证据足以证明其在被告一诚公司下属的百合花园项目部工作的事实，但根据《注册监理工程师管理规定》和《浙江省建设工程监理管理条例》的规定，注册监理工程师被禁止同时在两个或两个以上单位受聘或执业，故原告作为在浙江工程建设监理公司注册的监理工程师，已经受聘于浙江工程建设监理公司，不具有与其他单位建立劳动关系从事监理工程师工作的主体资格，即原告与被告之间不属于劳动关系。故原告要求被告支付双倍工资、加班工资、双倍经济补偿等诉讼请求理由不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳动社部发（2005）12号）第一条、第二条之规定，判决如下：

驳回原告牟**的全部诉讼请求。

案件受理费10元，由原告牟**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审判长***

代理审判员**

人民陪审员唐百年

二〇一二年三月十日

书记员胡卓君