浙江日昇土石方工程有限公司、浙江留槎洲旅游开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省丽水市中级人民法院

民事判决书

（2019）浙11民终1034号

上诉人（原审原告）：浙江日昇土石方工程有限公司。住所地：龙泉市剑池东路（万景花园*幢*楼）。统一社会信用代码：91331181704771938N。

法定代表人：***，任执行董事。

委托诉讼代理人：曾建均，男，1972年11月1日出生，汉族，住龙泉市，系公司监事。

委托诉讼代理人：***，浙江万申佳（龙泉）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江留槎洲旅游开发有限公司。住所地：龙泉市留槎洲。统一社会信用代码：913311816651578700。

法定代表人：***，任董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：***，浙江金铿律师事务所律师。

上诉人浙江日昇土石方工程有限公司（以下简称日昇公司）因与被上诉人浙江留槎洲旅游开发有限公司（以下简称留槎洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省龙泉市人民法院（2019）浙1181民初714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

上诉人日昇公司上诉请求：一、依法撤销龙泉市人民法院（2019）浙1181民初714号民事判决，改判被上诉人立即支付给上诉人6878178.5元人民币。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定部分事实错误，适用法律错误，举证分配错误。一、原审判决书第4页已查明了留槎洲公司欠付日昇公司6878178.5元工程款的事实。二、一审判决“经被告留槎洲公司委托”丽水经济资产评估有限公司对其拟实施资产价值核实行为涉及的股东全部权益价值进行了评估，即认定委托方是单方委托是与事实不符的。事实是三方共同签署的委托书签约各方均持有，唯独上诉人没有。并且甲方浙江留槎洲旅游开发有限公司、乙方河南省利伟文化传播有限公司、丙方龙泉市旅游投资发展有限公司三方共同签订的《龙泉市瓯江源文化旅游度假区项目投资合作协议书》也证实了所有的审计评估均受三方共同委托共同确认。三、原审判决认定“2018年4月25日作出了丽经评字[2018]69号评估报告，有效期为1年，自评估基准日2018年2月28日至2019年2月27日止。超过2019年2月27日，需重新聘请评估机构进行资产评估”是错误的。涉案债权债务不因时间长短而发生变化。所谓有效期一年是指重组公司使用的期限。四、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、第七条规定，相关举证责任在于被上诉人。上诉人仅能提供被上诉人公司的审计报告和评估报告复印件主张对被上诉人享有债权。因为相应的建设工程施工合同及相应的结算凭证、具体的施工项目、施工内容等证据全部在被上诉人公司。公司重组过程中审计和评估就是依据重组各方确认的财务凭证进行的。而这些证据均存放在被上诉人处，被上诉人有义务和责任提供，或由人民法院依职权调取。留槎洲公司之所以需要重组是作为原股东的曾建均、***因留槎洲公司负债多达40438791.66元，公司再不重组将无法正常运转，就是在各方共同确认包括涉案债务的前提下进行了重组，被上诉人出尔反尔的行为有失诚实信用。五、原审判决适用法律不当。原审判决适用《合同法》第八条、第四十四条、第二百六十九条显属不当。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，留槎洲公司在重组过程中上诉人持有的相关工程施工合同、结算资料、入账凭证等均在被上诉人公司，如果尚需继续举证，负有举证义务的义务主体应该是被上诉人。

被上诉人留槎洲公司答辩称：一、上诉人的第一点上诉理由是曲解了原审判决主文内容来企图论证自己的结论，该认定是原审对于评估报告内容的一个客观概述，但对其真实性、法律效力以及对能否待证上诉人在原审中所主张的事实并未予以确认。而且从评估报告所反映的内容，可知涉诉双方的财务账目非常混乱，所谓的评估报告的数据，本身就是由上诉人公司的控股人曾建均所提供，是其在被上诉人公司自营期间所形成的财务数据，真实性和公允性均很难保证。二、一审判决表述大体准确，评估委托时，被上诉人公司法定代表人已经发生变更，但委托评估沟通联系包括提交材料全部都是由曾建均在操作，因此评估报告的委托书上也并没有时任的法定代表人***签字。报告正文中显示还是曾建均的签字，落款法定代表人信息还是曾建均，这与三方共同委托评估的说法是不符的。三、原审以评估报告超过一年有效期作为不予采信的理由之一是准确的。上诉人认为评估报告的一年有效期仅在重组公司时使用，按照上诉人的这种逻辑，假设该评估报告是在有效期内的话，也应该是仅供重组公司使用，而不能作为认定涉案双方之间债权的依据。四、关于举证责任的问题，在原审过程中，上诉人既未提供相应的建设工程施工合同和相应的结算凭据，也无法明确具体的施工项目、施工内容，上诉人认为相应证据全部在被上诉人公司，从而认为举证责任在被上诉人处是错误的。事实上被上诉人公司一直表示愿意积极提供当时由曾建均已交给公司的全部财务账目，但这些财务账目中，根本就不存在所谓的工程施工合同和结算凭据。曾建均是上诉人公司的控股股东，又是被上诉人公司的前任法定代表人，其在财务审查上，本来就应该更加的严谨、慎重。但是***接手公司后，才发现曾建均向公司移交的财务账目混乱，相应的凭据多为白条入帐，缺乏相应的交易合同及符合财务规范的有效票据。且集中在***与曾建均洽谈股权转让之际。被上诉人认为是上诉人方没有尽到举证义务。***经政府引荐投资留槎洲公司，轻信评估报告上虚高的资产价值受让了公司大部分的股权，本就已经损失惨重，而上诉人企图通过多次诉讼来继续增加留槎洲公司的债务负担，涉及虚假诉讼的可能性极大。恳请维持原审判决。

上诉人日昇公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款6878178.5元；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：被告留槎洲公司于2007年7月20日登记成立，法定代表人原为曾建均，于2018年1月10日变更为***。2017年12月26日，曾建均、***和***签订了《股权转让合同书》，曾建均将51.92%股权作价519.2万元、***将5%股权作价50万元转让给***，并于2018年1月10日办理了股权变更手续。现股东***持股比例为56.92%，任执行董事兼总经理，曾建均持股比例为43.08%，任监事。原告日昇公司于1999年8月13日登记成立，法定代表人原为曾建均，于2018年8月3日变更为***，现股东***持股比例为10%，任执行董事，股东曾建均持股比例为90%，任监事。经被告留槎洲公司委托，丽水经济资产评估有限公司对其拟实施资产价值核实行为涉及的股东全部权益价值进行了评估，于2018年4月25日作出了丽经评字〔2018〕69号评估报告。有效期为1年，自评估基准日2018年2月28日至2019年2月27日止。超过2019年2月27日，需重新聘请评估机构进行资产评估。评估基准日为2018年2月28日的其他应付款评估明细表中，被评估单位留槎洲公司，结算对象日昇公司，业务内容暂借款，发生日期2017年，账面价值1425000元，评估价值1425000元。应付账款评估明细表中，被评估单位留槎洲公司，结算对象日昇公司，业务内容工程款，发生日期2018年，账面价值5453178.5元，评估价值5453178.5元。

一审法院认为，原告主张被告欠付工程款，首先应当举证证明原告与被告之间存在建设工程施工合同关系。本案中，原告既未提供相应的建设工程合同或相应的结算凭证，也无法明确施工项目、施工内容，原告仅凭借被告公司的评估报告主张对被告享有债权，缺乏事实依据，且其依据的评估报告已过有效期，故对原告的诉讼主张，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告浙江日昇土石方工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费59947元，减半收取计29973.5元，由原告浙江日昇土石方工程有限公司负担。

二审期间上诉人日昇公司向本院提交了下列证据：1、工程款发票，拟证明欠付工程款的事实；2、增资扩股协议书，拟证明三方签订的协议书中约定被上诉人的负债包括案涉工程款；3、审计业务约定书，拟证明审计是由***委托审计的；4、企业征询函，拟证明欠付工程款的事实；5、三方委托资产评估合同，拟证明被上诉人公司所有负债均系三方共同确认的。被上诉人质证认为，证据1中发票开具的时间集中在2017年5月份，该期间曾建均还是被上诉人公司的法定代表人，因此该部分发票不能证明存在工程款，工程款的确定要基于双方合意明确的合同、明确的工程内容、合理的作价，且发票的金额与上诉人主张的欠付工程款金额也对不上；证据2的协议是在2019年1月13号形成，而案涉评估报告的结算日期是2018年2月28号，且增资扩股也与本案的结算并没有关联性；证据3中协议书上面的法定代表人***的落款并不是***本人所签，审计除了留槎洲公司的一个印章以外，都没有相应的法人代表、财务的负责人签字确认，会计师事务所对项目的真实性和凭据的合规性并没有进行深入核实；证据4的征询函与证据3的质证意见一致；证据5的合同，在合同第5点评估基准日是2017年4月30日，本案当中上诉人提供的评估时间基准日是2018年2月28日，该委托合同和本案的评估报告对应的不是同一个评估。本院认证认为，对上诉人提供的证据的形式真实性被上诉人没有异议，本院予以确认，证据1系日昇公司单方出具，仅能证明日昇公司开具了购买方为留槎洲公司款项的增值税发票，不能证明留槎洲公司认可存在欠付的工程款；证据2-5仅能证明留槎洲公司在公司经营中进行增资扩股、股权转让时相关的审计评估事项，对被上诉人是否欠付上诉人工程款本院在下文结合其他证据综合予以认定。

本院经审理查明的事实与原审认定的一致。

本院认为，日昇公司主张留槎洲公司欠付其工程款6878178.5元，依据是评估报告中对公司债务的认定，审理中，日昇公司陈述施工项目涉及多个项目，时间跨度十多年，日昇公司自称作为交易的一方当事人，对如此数量多、时间跨度长的工程，却又主张未持有建设工程合同和结算凭证，相关合同和凭证均在被上诉人处，该说法明显不符合建设工程施工的交易习惯，日昇公司认为应当由留槎洲公司承担举证责任也没有依据。前述评估报告虽有涉及日昇公司债务的内容，但该评估报告仅及于公司股份转让时转让双方对股东权益价值进行确定的特定事项，并不能作为代表公司对外欠付款进行认可的凭据。现日昇公司主张留槎洲公司欠付其工程款，仍应对双方之间存在建设工程合同关系承担举证责任，在其不能提供其他充分证据证明存在案涉工程款的情况下，且考虑到两公司的法定代表人、股东之间存在关联，日昇公司仅凭该评估报告中债务内容主张留槎洲公司应支付其欠付工程款依据不足。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费59947元，由上诉人浙江日昇土石方工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员*斐

二〇一九年八月二十二日

代书记员***