四川鑫涌鑫房地产开发有限公司、四川省中盛华居建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

四川省南江县人民法院

民 事 判 决 书

(2021)川1922民初3118号

原告：四川鑫涌鑫房地产开发有限公司，统一社会信用代码91510000054148270A，住所地成都市高新区芳草街6号1，2号1层。

法定代表人：李克勇，系公司董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：董春城，四川代智律师事务所律师。

被告：四川省中盛华居建设工程有限公司，统一社会信用代码9151192221055014X0，住所地四川省巴中市南江县南江镇米仓山大道桃源街23号。

法定代表人：陈建设，系公司董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：何斌，男，汉族，1978年7月4日出生，住四川省巴中市巴州区，系公司工程部职工。

委托诉讼代理人：何家永，四川同善律师事务所律师。

原告四川鑫涌鑫房地产开发有限公司（以下称鑫涌鑫公司）与被告四川省中盛华居建设工程有限公司（以下称中盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年9月7日立案受理后，依法适用普通程序，于2021年10月19日公开开庭进行了审理。原告鑫涌鑫公司及被告中盛公司委托诉讼代理人董春城、何斌、何家永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告鑫涌鑫公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告中盛公司向原告支付违约金3650350.08元；2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：被告中盛公司原名四川省南江县建筑有限责任公司（以下简称建筑公司）。2014年5月7日建筑公司（乙方）与原告（甲方）签订《建设工程施工合同》1份，约定乙方全额投资修建甲方发包的位于南江县石人山“锦秀华庭”7号楼（保障性住房）及休闲广场负一、二层项目工程，工程内容包括7号楼平基及休闲广场土石方开挖、场地道路平整等；计划竣工日期2015年3月10日，合同价款25742574.00元。合同第12条第4款关于付款方式约定：从地下至主体第十层封顶乙方全额垫资，土石方开挖由乙方施工，完工后经测绘确认后30日内由甲方向乙方支付完毕。7号楼主体封顶后，甲方向乙方支付已完工程量80%工程款，双方结算后30日内支付到工程款的97%，下余部分为质保金。合同第13条第2款第2项约定竣工验收按国家规定执行。2014年11月13日，被告以文件的方式任命何斌为案涉工程项目负责人，并于当天与原告签订《补充合同》1份，将付款方式变更为：……休闲广场顶面以上保障房付款方式为：每月按完成工程量总价75%在次月10号前拨款……。2015年1月23日，被告中盛公司与原告另行签订《建设工程施工合同》（水电安装合同）1份。2016年8月案涉工程主体封顶。2017年9月29日，被告中盛公司向原告及案涉工程监理单位提交全面停工的书面通知。2017年3月8日，被告中盛公司向南江县质监站报送验收资料，南江县质监站书面回复不予验收。2017年5月原告鑫涌鑫公司委托南江县永安房屋鉴定事务所就案涉工程房屋安全性及抗震性予以鉴定。鉴定事务所做出的《鉴定报告》显示，案涉工程安全性及抗震性能均符合有关国家规定标准，但由于被告中盛公司违约导致工期延误，及被告方违约未依据合同约定全部完工等原因，造成案涉工程至今未竣工验收，也未结算。被告的违约行为给原告造成了巨大的经济损失，因此原告为维护自己的合法权益，特依法提起诉讼，请求公正判决。

被告中盛公司辩称：1、应当判决驳回原告鑫涌鑫公司的全部诉讼请求；2、原告鑫涌鑫公司在交房期限无异议的情况下同意解除合同，现在又提出追究违约责任诉讼请求不当，法院应当驳回其全部诉讼请求；3、原告鑫涌鑫公司因自身原因，将计划的开工日期2014年6月自行推移到2014年9月20日，原告一开始就严重违约，被告中盛公司不存在任何违约行为；4、在施工期间，原告多次改变规划、改变施工图纸，从而造成工期严重延长。特别是边施工边等原告的变更图纸，工期延长均是原告自己的原因造成的，被告不存在违约行为；5、在施工期间原告不按合同约定支付款项，其严重违约造成工期延误，并且给被告造成了损失，应当赔偿被告；6、在施工期间，原告没有给被告提供合适的施工场地和环境，如无木工加工房、无钢筋加工棚、无材料堆放场地等，施工场地都是由被告另行想办法解决的，在混凝土罐车以及渣土车往工地运输过程中，工地旁边凤凰城小区老百姓多次出面阻拦，原告不出面协调，从而导致工期延后；7、本案诉讼费等费用应由原告承担。

原告鑫涌鑫公司向法院提交如下证据：第一组：企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书；第二组证据：建设工程施工合同，拟证明原告与被告签订了合同，第72、76、79页约定了工程进度款的支付，第116页约定了违约，被告未在合同约定期限内完成施工，造成违约，应承担支付违约金责任；第三组证据：南江县住房和城乡建设局问题整改的通知（2021年4月29日）、质量缺陷整改通知（2021年4月30日）、工程质量的整改通知（2021年7月14日）、关于7号楼工程质量整改通知的回复的相关答复（2021年7月23日），证明该违约的原因；第四组：工程开工报告（2014年9月1日），证明开工时间；第五组：（2021）川19民终378号民事判决书，证明未按时完工不是原告的责任；第六组：锦绣华庭照片三张，证明庭审时承包方还在施工。综合以上证据证明被告应按合同约定向原告支付违约金。

被告中盛公司质证意见：1、对施工合同本身无异议，但原告只是片面的举证合同内容，工期延误是原告改变图纸、截留政府拨付进度款项等原因造成的；2、自2021年1月28日合同解除后，房建局再出具的整改意见对被告方没有关联。2017年5月原告已委托南江永安房屋鉴定事务所就案涉工程房屋的安全、抗震性、质量等作出了鉴定和验收，除主体工程外，工程质保期3年也已超期。应当由被告整改的部分被告已经整改完毕；3、关于三张照片，其中两张是处理屋面卷材施工时的场景，最后一张是工地门卫未拿到工资无处居住，住在工地上，并非是被告还未施工结束。卷材的质保期限是5年，现在还未到期，所以被告进行了整改。4、以前两份判决书的主要目的是工程款的结算，不能完全用工程款举证方向和目的代替违约责任的认定。同时，反证了原告当时未提起反诉，也未追究违约责任就同意解除合同是原告自己对追究违约责任权利的放弃，并且两级法院判决中均确认原告同意放弃。

被告中盛公司向本院提交如下证据：第一组：工程施工合同。证明合同期限为计划2014年6月开工；第二组：工程开工报审表，工程开工报告。证明涉案工程在2014年9月20日才开工，原告自己首先违约，工期自然无法按时完成。第三组：工作联系函，被告向原告的回复，四川省华威建筑设计变更通知单。证明2016年4月26日原告还在对图纸进行大量变更，因原告对图纸变更造成的后果一是工期无法按时完成，二是验收不合格甚至拒绝验收；第四组：判决书2份（2020）川1922民初964号、（2021）川19民终378号民事判决书；第五组：南江县政府的会议纪要，信访回复函。

原告鑫涌鑫公司质证意见：1、开工报告所称开工时间是主体工程开工时间，前期土方工程应按约定的开工时间起算；2、图纸变更是施工过程中发生的，有的只是钢材大小的变更，有的根据内容看没有实际变更；3、原告只是同意解除合同，不认可放弃了追究违约责任的权利；4、信访回复函中财政局处理意见无异议，其他内容不认可。配合政府的整改，只是被告口头陈述，没有证据证实，原告不认可。

根据庭审当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年5月7日，原告鑫涌鑫公司与被告中盛公司（原四川省南江县建筑建材有限公司）在南江县南江镇签订《建设工程施工合同》，由被告中盛公司（承包人）全额投资修建鑫涌鑫公司（发包人）发包的位于南江县石人山“锦秀华庭”7号楼及休闲广场负一、二层项目工程。合同第二条约定：计划开工日期自发包方开工通知发出之日起计算（计划2014年6月）；计划竣工日期2015年3月30日；工期总日历天数300天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准（七号楼及休闲广场土石方开挖除外；承包人进场后，若7号楼建筑位置发生变化，造成承包人停工的，此工期不计入总工期）。合同四.1条约定签约合同价为25742574.00元。专用合同条款第7.5.2条约定，“因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：工程不能按合同工期完工，按拖延时间每天向承包人支付违约金1000.00元”“双方约定的承包人的其他违约责任：……（2）本合同生效后，如果任何一方违约，由违约方向对方按合同工程总造价的5%支付违约金”。第10.1条约定“关于变更的范围的约定：涉及所有范围”。合同签订后被告开始进行挖土石方等工作。2014年9月1日，被告中盛公司提起工程开工报审表、单位工程开工报告，同年9月20日项目监理机构巴中市科信建设工程监理有限公司、建设单位原告鑫涌鑫公司在两份文件上签字盖印表示同意开工。2014年11月被告与何斌签订《项目经理经营责任合同》及《安全责任书》各一份，当天被告以文件的方式任命何斌为案涉工程项目负责人后与原告签订《补充合同》1份，将付款方式变更为：……休闲广场顶面以上保障房付款方式为：每月按完成工程量总价75%在次月10号前拨款……。2015年1月23日，原被告另行签订《建设工程施工合同》（水电安装合同）1份，约定原告方将案涉工程中的水电安装工程发包给被告方。施工过程中因原告对施工图纸多次变更、以及原被告对工程进度款拨付发生争议，导致案涉工程多次停工。2016年8月案涉工程主体封顶。

2017年9月29日，被告中盛公司向监理公司提交全面停工的书面通知。报告载明：2017年3月8日被告向南江县质监站报送验收资料，南江县质监站书面回复不予验收，理由是原告不提供案涉工程地下室更改方案等材料。2017年5月原告委托南江县永安房屋鉴定事务所就案涉工程房屋安全性及抗震性能予以鉴定。同年5月28日，南江县永安房屋鉴定事务所作出的《鉴定报告》显示，案涉工程安全性及抗震性能均符合有关国家规定标准。2017年6月，南江县城乡规划建设执法局对“锦绣华庭”1、2、3、4、7、8号楼违法建筑面积部分（含案涉工程地下室更改部分）予以处罚。2019年8月9日，被告向原告提交了竣工结算报告，原告未予以回复。被告遂于2020年向南江县人民法院提出解除合同、支付工程款、退还履约保证金的诉讼。经南江县人民法院(2020)川1922民初964号判决书确认，2020年3月31日视为原被告双方所签订涉案工程施工合同的解除时间，案涉工程总造价为27907001.77元，扣除原告已支付公司公司承担违约责任支付违约金1310760.00元的诉讼请求。

本案争议焦点有以下两点：1、合同解除后现原告有无权利主张违约责任；2、涉案工程未按合同约定工期完工的责任在谁。

关于合同解除后原告有无权利主张违约责任的问题。本院认为《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”因此合同因违约解除的，无论是一方因对方违约行使约定解除权或法定解除权解除合同，还是双方因一方违约或双方违约合意解除合同，除当事人另有约定外，合同中关于违约责任的约定并不因合同解除而失效，守约方可以根据法律规定要求违约方承担违约责任。违约责任的承担，包括支付违约金。当事人因对方违约解除合同，不影响其根据合同约定的违约金条款要求对方承担违约责任。本案原被告双方在2020年中盛公司提出的解除合同、支付工程款、退还履约保证金诉讼中，均作出了同意解除合同的意思表示，且经法院判决解除合同，但合同中关于违约责任的约定并不因合同的解除而失效。故原告鑫涌鑫公司在合同解除后，如认为中盛公司违约，仍然有权提出违约责任诉讼。

关于涉案工程未按合同约定工期完工的责任在谁的问题。根据合同第二条和第7.3.1条的约定，案涉工程应当在2015年7月20日前竣工，但案涉工程至2020年3月31日即合同解除之日均未竣工，工程逾期成为既定事实。根据原被告双方提供的证据和当庭陈述的事实综合分析，未按期完工的原因主要在于原告鑫涌鑫公司未提供完整的施工图纸，以及在施工过程中多次变更楼层设计（如将原规划设计的地下负二层变更为地下负四层，局部变更为地下负六层），更改施工图纸（如2017年4月18日还在向承包方发送工程设计变更通知单）所致。因提供图纸是工程发包方的义务，没有图纸工程承包方无法组织施工，更无法在合同约定的期限内完成施工。在双方签订的施工合同第7.5.1条也约定“在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：（1）发包人未能按照合同约定提供图纸或所提供的图纸不符合合同约定的；（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；...”故该案工程逾期的责任在于原告鑫涌鑫公司，责任应由鑫涌鑫公司自己承担。原告要求被告中盛公司承担违约责任的证据不足，理由不充分，本院不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

驳回原告四川鑫涌鑫房地产开发有限公司诉讼请求。

本案受理费36003.00元，由原告四川鑫涌鑫房地产开发有限公司负担。

如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按照对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省巴中市中级人民法院。

审　判　长　　林亿云

人民陪审员　　郑荣华

人民陪审员　　黎珍主

二〇二一年十月二十三日

书　记　员　　谢　凯