福建海峡人力资源股份有限公司莆田分公司、某某劳动争议二审民事判决书

福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终1822号 上诉人（原审原告）：福建海峡人力资源股份有限公司莆田分公司，住所地福建省莆田市荔城区镇海街道文献东路242弄20号皇冠大厦五层，统一社会信用代码913503027983551924。 负责人：***。 委托诉讼代理人：**、***，上海东方华银（厦门）律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1971年12月6日出生，住福建省莆田市城厢区。 原审第三人：莆田市城建市政维护有限公司，住所地福建省莆田市荔城区拱辰街道办事处延寿中街1786号荔园小区入口处，统一社会信用代码91350300581111429H。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，福建理策律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：***，福建理策律师事务所实习律师。 原审第三人：莆田市路灯管理处，住所地福建省莆田市荔城区延寿中街1786号市建设局办公楼，统一社会信用代码12350300796070652U。 法定代表人：郑元发。 委托诉讼代理人：***、***，福建融成律师事务所执业律师。 上诉人福建海峡人力资源股份有限公司莆田分公司（以下简称海峡公司）因与被上诉人**、原审第三人莆田市城建市政维护有限公司（以下简称城建公司）、莆田市路灯管理处（以下简称路灯管理处）劳动争议一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2018）闽0304民初6152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 海峡公司上诉请求：判决海峡公司无需向**支付违法解除劳动合同（2006年1月至2018年5月30日期间）的经济补偿金39950元。事实和理由：1.**严重违反用工单位规章制度，海峡公司可以解除与**的劳动合同关系而无需支付经济补偿金。（1）原审已认定**不服从用工单位调遣行为，但认为无证据证明**的行为构成严重违反规章制度是错误的。城建公司于2018年5月22日在其《关于4月份巡查督查情况的通报》中通报**总共少巡视道路8条、谎报3次，**对该通报并无异议。**在1个月内多次违反规章制度未履行工作职责，并且存在故意谎报等恶意行为，已构成严重违反规章制度；（2）2018年5月29日晚，市区突发暴雨，城建公司应上级部门要求加强巡查，随即通知**，但**不服从调度指挥未前往市区巡查，**的行为违反了城建公司的《莆田市城建市政维护有限公司巡查工作管理制度》中“当遇台风暴雨按上级部门要求值班时，当天巡查人员自动转为紧急情况值班人员，按上级部门安排做好值班工作”的规定。**已多次违反城建公司的规章制度，城建公司要求工作人员进行道路巡查是基于市政公用设施维护，涉及公共道路交通安全，**未严格履行工作职责危及不特定的公共安全，在突发暴雨等情况下，**更应尽到审慎履行工作职责的义务。就像市政维修人员未在维修现场设置警示标志、加油站的员工在工作场所抽烟等情形一样，**的行为已构成严重违反规章制度。（3）**自2018年6月1日起未办理任何手续未到岗上班，城建公司于2018年6月22才向海峡公司通知退工，在长达22天期间，**无故旷工，已严重违反规章制度，海峡公司也可依法解除与**的劳动合同关系。2.**具有完全民事行为能力，虽然路灯管理处因机构调整需解除与**的用工关系，但**在愿意继续与海峡公司建立劳动关系的前提下，与海峡公司签署解除劳动关系协议，不违背其真实意思表示。原审将构成严重违反规章制度的举证责任分配给海峡公司和城建公司，却没有将**认为违背其真实意思签署协议的举证责任分配给**，仅凭主观推断就认定解除无效是没有事实和法律依据的。3.海峡公司于2011年6月起才与**建立劳动合同关系，2011年6月之前海峡公司与**之间并未建立任何劳动关系，也并非因为海峡公司的原因**才与海峡公司签订书面劳动合同，故海峡公司无需向**承担2011年6月之前的经济补偿金。退一步说，即使海峡公司承担之前的经济补偿金，因2017年4月30日之前，**系被派遣至路灯管理处工作，2017年5月1日起才由城建公司重新聘用，根据路灯管理处的退工通知，2017年4月30日前的工龄也应由城建公司一并承担，原审未判决城建公司对2017年5月之前工龄的经济补偿金承担连带责任也是错误的。 **辩称，其于2006年1月1日应聘于原莆田市建设局下属单位莆田市路灯管理处路灯班担任司机一职，当年12月正式成立路灯管理处，其劳动关系随之归属到路灯管理处继续从事司机一职，并签订了劳动合同。后因管理体制改革，在原莆田市建设局的主导下，由路灯管理处统一办理人事转发关系，将其与其他招聘人员转移到海峡公司，身份变为海峡公司的派遣工，但仍供职于路灯管理处从事原有工作。后又因管理体制变更、人员整合，由路灯管理处统一办理解聘派遣工的相关手续，改由城建公司重新聘用，仍担任司机一职，从事路灯维护工程车和巡查工作车的驾驶，期间从未中断过工作时间，一直到2018年6月1日。上述相关的劳动关系转换均是在莆田市住房和城乡建设局（原莆田市建设局）的主导下统一实施的，其只能被动服从，且多次转换从属劳动关系时均没有发放经济补偿金。2018年5月29日晚22：10，市区突发暴风雨，城建公司巡查负责人***电话通知要求其加班再次前往市区巡查，当时其已到家，因身体不适已经开始休息，而且其住处交通出入不便，故无法前往。后因此事，2018年6月1日城建公司办公室主任***在电话中口头通知其已被公司解雇，不要上班了。此后，其多次向城建公司和海峡公司索要解聘手续的相关文件证明和经济补偿金，几天后才给其办理了退回海峡公司的相关手续，于是2018年6月25日海峡公司就以其违反公司和用工单位规章制度为由解除与其的劳动合同关系，但是没有支付经济补偿金。其在供职的用工单位期间经常遇到突发事情临时加班，用人单位却从未支付过加班费或其它补贴，此次在狂风暴雨之夜，城建公司在其身体不适的情况下再次要求加班巡查，已违反劳动法第五十六条、劳动合同法第三十一条的规定。而且，其巡查的路线是秀屿区，莆田市区不是其负责的范围。仲裁裁决和一审判决符合劳动法规定，维护了劳动者的权益，请求驳回海峡公司的上诉。 城建公司述称，**与城建公司之间不存在劳动合同关系，城建公司作为用工单位因**在用工期间严重违反用工单位的规章制度，根据合同和法律规定，依法将其退回用人单位并无过错。一审时候其有提供用工单位的规章制度，这在一审查明的事实中可以体现。根据相关法律规定，经济补偿金是劳动合同解除或终止后由用人单位支付的，因**仅在其公司上班一年，城建公司作为用工单位即使要支付经济补偿金，也仅需支付一个月的经济补偿金。 路灯管理处述称，1.2017年4月25日根据市建设局内部调整的决定，路灯管理处已将**退回海峡公司，**同年5月由海峡公司派遣到城建公司，与城建公司重新建立用工关系，其与路灯管理处已不存在用工关系。根据《劳动合同法实施条例》第三十一条规定，经济补偿金应由用人单位向劳动者支付，路灯管理处并非**的用人单位。因此，本案解除合同的经济补偿金，与路灯管理处无关。2.2006年1月至2017年4月对应的经济补偿金已超过诉讼时效。2017年4月解除劳动合同协议中，已明确经济补偿金为0元，**在当时即应知道自己的权利，但其未主张，而是在相隔一年多后的2018年7月2日向莆田市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故该2017年4月份之前的经济补偿金，已超过时效。 海峡公司向一审法院起诉请求:判令海峡公司无需向**支付违法解除劳动合同（2006年1月至2018年5月30日期间）的经济补偿金39950元。 一审法院认定的事实：2015年1月1日，海峡公司（乙方）与城建公司(甲方)签订《派遣协议书》一份，甲方与乙方通过本协议建立劳务派遣关系。本协议有效期为2年，自2015年1月1日至2016年12月31日止。另,2016年6月1日，海峡公司（乙方）与路灯管理处(甲方)签订《派遣协议书》一份，甲方与乙方通过本协议建立劳务派遣关系。本协议有效期为2年，自2016年6月1日至2018年5月31日止。上述《派遣协议书》的主要内容如下：第五条：工资、社会保险费：被派遣劳动者的养老、失业、生育、工伤、医疗保险和公积金由乙方负责办理，保险费用单位缴纳的部分由甲方承担，个人缴纳部分由乙方从被派遣劳动者的工资中代扣。被派遣劳动者的社会保险、工资每月结算一次。甲方应于每月10日前将以上费用划入乙方账户，并将被派遣劳动者的工资表清册用电子邮件的形式通知乙方。乙方必须在每月的15日前按时将工资发放至被派遣劳动者的工资账户上。第七条：解除被派遣劳动者劳务关系：在派遣期间，甲方不得无故退回被派遣劳动者。但被派遣劳动者有下列情况的，甲方有权将该派遣劳动者退回乙方，并应及时提供相关退工材料，由乙方为其办理解除或者终止劳动关系手续：严重违反甲方单位依法制订的规章制度的等。 2011年6月1日，**（乙方）与海峡公司（甲方）签订《劳动合同书》一份，约定甲方为用人单位，乙方为派遣人员，路灯管理处为用工单位，合同期限为二年，自2011年6月1日起至2013年5月31日止。2017年5月1日，**（乙方）与海峡公司（甲方）签订《劳动合同书》一份，约定甲方为用人单位，乙方为派遣人员，城建公司为用工单位。合同期限为二年，自2017年5月1日起至2019年4月30日止。上述《劳动合同书》的主要内容如下：第二条：**同意由海峡公司派遣到用工单位从事驾驶员岗位工作（地点莆田），具体的岗位职责、工作要求和任职标准等，根据用工单位的岗位说明书及有关规定执行。第六条：乙方工作时间按照用工单位的作息时间制度执行，因特殊情况和紧急任务确需延长工作时间的，按照国家有关规定执行。第七条：乙方在用工单位工作期间依法享有国家规定的休息休假权利。但在特殊情况下因工作需要，乙方不得以休假为由无故拒绝用工单位的工作安排。经甲乙双方协商一致,可以解除劳动合同。第十五条：有下列情形之一的，用工单位可以将乙方退回甲方，甲方视此情形与乙方解除劳动合同1.乙方试用期内不符合录用条件的;2.乙方严重违反甲方或用工单位依法制定的规章制度的。**离职前的十二个月平均工资为3196元。 2018年6月20日，城建公司发出《莆田市城建市政维护有限公司关于**同志退工的决定》（莆城政司[2018]13号），以**因5月29日晚，市区突发暴风雨，21：53上级部门要求加强巡查，22：10电话通知巡查人员**前往市区加强巡查。在接到电话通知后，以已到家为由不服从调度指挥，未前往市区巡查。4月份巡查通报中，**在巡查工作多次履职不到位，且**此前有提出因身体原因不能胜任工作为由决定予以退工处理。经查，当晚**以身体不适为由没有到岗。城建公司没有提供**行为系严重违反规章制度的证据。 2018年6月22日，城建公司向海峡公司发出《退工通知》，以**不服从调度安排，多次不履行岗位职责，且**此前有提出因身体原因不能胜任这份工作。2018年6月1日-6月22日**都未到岗上班，申请将**退回海峡公司。**确认自2018年6月1日起经通知解除劳动合同后未继续上班。 2018年6月25日，海峡公司向**发出《解除劳动合同通知书》：确认双方于2017年5月1日签订的劳动合同，因员工在试用期间被证明不符合录用条件的原因，决定从2018年6月25日起解除劳动合同。**确认收到该通知书。 经查，城建公司于2017年10月15日制定的《莆田市城建市政维护有限公司巡查工作管理制度》规定如下：考勤制度：巡查员实行上班签到，下班签退制度。巡查员采用指纹打卡机考勤。工具车巡查人员每天6次打卡，上下班时间为：8：00-12：00；14：30-17：30；16：30-21：30（6月1日-9月30上下班时间为：8：00-12：00；15：00-18：00；17：00-22：00）；当遇台风暴雨按上级部门要求值班时，当天巡查人员自动转为紧急情况值班人员，按上级部门安排做好值班工作。 另查，2017年4月1日，莆田市住房和城乡建设局作出《莆田市住房和城乡建设局局长办公会议纪要》（[2017]7号），纪要有关内容如下：人员整合：市路灯处解聘原有7名派遣巡查人员，由市城建维护公司负责重新聘用，工资标准不变等。 2017年4月25日,路灯管理处向海峡公司发出《退工通知》，内容如下：现因单位相关工作调整原因，根据莆田市住房和城乡建设局局长办公会议纪要[2017]7号文规定：“我单位申请2017年4月30日起解除与贵公司派遣人员**的劳动合同关系，由莆田市城建维护公司负责重新聘用，该同志工龄（2006年12月-2011年5月31日与市路灯管理处签署劳动合同，2011年6月1日-2017年4月30日与海峡公司签署劳动派遣合同）都保留转移到该公司等”。 海峡公司于2017年4月28日向**出具《终止、解除劳动关系证明书》，主要内容如下：**与海峡公司签订的最后一期劳动合同期限自2016年6月1日至2018年5月31日止，工作岗位为驾驶员，工作年限共计5年11月。该劳动者与其的劳动关系因劳动者辞职于2017年4月28日终止、解除；单位无须支付解除劳动合同经济补偿金，金额为0元，社会保险费已缴至2017年4月。**应海峡公司要求签字确认。 综上查明，**于2006年1月起聘为莆田市市政维护管理处路灯班担任司机一职,后因体制改革劳动关系转移至路灯管理处。2011年6月1日**的劳动关系转移至海峡公司，但仍派遣至路灯管理处从事原岗位。2017年4月1日，路灯管理处的主管部门莆田市住房和城乡建设局决定将**调整至另一下属企业城建公司。 2018年7月2日，**（申请人）向莆田市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.解除劳动合同关系的经济补偿金42000元；2.因没有发放经济补偿金损害了劳动者权益而需支付经济赔偿金的百分之五十赔偿金21000元。2018年8月10日，该仲裁委作出闽莆劳人仲案[2018]13号《裁决书》：一、海峡公司（被申请人）支付**违法解除劳动合同（2006年1月至2018年5月30日期间）的经济补偿金39950元，其中2017年5月至2018年5月期间的经济补偿金3196元由城建公司（被申请人）承担连带责任；二、驳回**的其它仲裁请求。 一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。城建公司作为劳务派遣的用工单位，应当依法建立和完善相应的规章制度，保障派遣员工享有劳动权利、履行劳动义务。本案中，**虽有不服从用工单位调遣行为，但事出有因，**的行为是否构成严重违反用工单位规章制度，城建公司没有提供有效的规章制度予以证明，退工行为缺乏法律依据，城建公司的退工行为依法应认定为违法，由此给**造成损害的，应当承担连带赔偿责任。海峡公司单方解除与**的劳动关系，系基于**严重违反用工单位的规章制度，应认定为违法解除劳动合同。海峡公司于2017年4月28日对**作出的解除劳动合同系以派遣程序为由，要求**先辞职，才能继续派遣至下一个用工单位，**在确认其工龄可以连续计算的前提下，配合在终止、解除劳动关系证明书上签字，期间在路灯管理处继续上班。**本人事实上继续从事原岗位，主观上没有辞职意愿，因用工单位体制改革需要而进行人员正常转移管理，**在海峡公司的要求下且违背真实意思的情况下在备注“无须支付解除劳动合同经济补偿金”的上述证明书上签字，海峡公司的行为存在将**工龄“清零”的故意行为，符合《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定，且该因辞职而解除的理由不能成立，应认定解除无效。**自2011年6月1日起非因本人原因劳动关系转移至海峡公司后，仍在路灯管理处连续从事原岗位，**中途并未离岗，且没有领取经济补偿金，**的工龄应从2006年1月起连续计算至2018年5月30日。海峡公司违法解除与**的劳动关系，依法应支付经济赔偿金。海峡公司应支付**违示解除劳动合同（2006年1月至2018年5月30日期间）经济补偿金3196元/月×12.5月=39950元。城建公司因违法退工给**造成损失，应对（2017年5月至2018年5月期间）的解除劳动合同的经济补偿金承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条第一款、第七条、第二十六条、第四十六条第一款第（七）项、第四十七条第一款、第三款，第四十八条、第九十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《劳务派遣暂行规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释第九十条》的规定，判决：一、海峡公司应在本判决生效之日起十日内支付给**解除劳动合同（2006年1月至2018年5月30日期间）经济补偿金39950元；二、城建公司对上述2017年5月至2018年5月期间的解除劳动合同经济补偿金3196元承担连带赔偿责任。案件受理费10元，由海峡公司负担。 二审中，当事人未提交新的证据。经审理查明，**对原审查明的事实没有异议。海峡公司对原审查明2018年5月29日当晚**以身体不适为由没有到岗有异议，认为**是以已经到家为由不到岗；对原审查明城建公司没有提供**严重违反规章制度的证据有异议，认为其已提供；对原审查明**2018年6月1日起未继续上班的原因是海峡公司通知其不要上班有异议，认为其没有通知；对原审查明其以员工在试用期间被证明不符合录用条件为由解除劳动合同有异议，认为其是以严重违反规章制度为由解除劳动合同；对原审查明2017年4月28日**应海峡公司要求签字有异议，认为是**自行考虑后签字确认的；对原审查明的其它事实没有异议。路灯管理处同意海峡公司的意见，并认为原审查明2018年11月14日**诉至一审法院系笔误，应该是海峡公司诉至一审法院。 本院审查认为，对当事人均无异议的事实，本院予以确认。原审查明海峡公司解除与**劳动合同的原因是“员工在试用期间被证明不符合录用条件”与事实不符，海峡公司在2018年6月25日《解除劳动合同通知书》中表明解除与**劳动关系的原因是“员工严重违反公司及用工单位规章制度”。 本院认为，海峡公司以**严重违反用工单位城建公司的规章制度，解除与**的劳动关系，理由不能成立。具体如下：1.城建公司的《巡查工作管理制度》并未对严重违反单位规章制度的行为作出界定，其中第一条第8项虽然规定“当遇台风暴雨按上级部门要求值班时，当天巡查人员自动转为紧急情况值班人员，按上级部门安排做好值班工作”，但并未明确规定违反该条规定的处理措施，城建公司以此作为退工的理由依据不足；2.《关于4月份的巡查督查情况的通报》中，当月共通报8名工作人员的违纪情况及处理决定，说明该公司巡查人员巡查不到位及谎报巡查线路现象较多，处罚措施为绩效扣分，**在其中违纪情节较轻，且城建公司已经对其作出了绩效扣分的处分，城建公司以此作为退工的理由亦不能成立；3.海峡公司主张**自2018年6月1日起至6月22日无故旷工，严重违反规章制度，其主要依据是城建公司2018年6月22日作出的《退工通知》，但城建公司在其于2018年6月20日作出的《关于**同志退工的决定》中并未提及**存在旷工行为，而且城建公司作为**的用工单位，负有对**进行管理的职责，如**旷工，城建公司负有及时通知**回单位上班并作出相应处理的职责，城建公司未能举证证明其已履行了上述义务，其主张**旷工没有事实依据。综上，海峡公司以**严重违反用工单位的规章制度，解除与**的劳动关系，没有事实和法律依据，本院不予支持。 海峡公司是独立的法人单位，其先后于2011年6月1日、2017年5月1日与**签订劳动合同，是**的用人单位。海峡公司于2018年5月30日解除与**的劳动合同，应按**在本单位的工作年限向**支付经济补偿金。经核算，经济补偿金金额为3196元/月×7个月＝22372元。海峡公司与之前的用人单位没有关联，一审法院判决海峡公司向**支付2011年6月1日之前的经济补偿金依据不足，本院依法予以纠正。**与之前的用人单位如有纠纷，可另行主张权利。 2017年4月28日，因用工单位变更，**解除与海峡公司的劳动合同，但随即于2017年5月1日与海峡公司重新签订劳动合同，并被派遣至新的用工单位城建公司，从事原工作。**与海峡公司签署的《终止、解除劳动关系证明书》上虽然载明终止、解除劳动合同的原因是“劳动者辞职”，并载明“单位依法无须支付解除劳动合同经济补偿金”，但实际**并无辞职的意思表示，其签署《终止、解除劳动关系证明书》系为配合用工单位的管理体制改革，并非其真实的意思表示，海峡公司依据该《终止、解除劳动关系证明书》主张无须支付2011年6月1日起至2017年4月28日期间的经济补偿金理由不能成立。 海峡公司认为城建公司应对2017年4月30日之前的经济补偿金承担连带赔偿责任，该请求在一审时并未提出，故该请求不属于二审的审查范围。 综上，海峡公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省莆田市荔城区人民法院（2018）闽0304民初6152号第二项； 二、变更福建省莆田市荔城区人民法院（2018）闽0304民初6152号第一项为：福建海峡人力资源股份有限公司莆田分公司应在本判决生效之日起十日内支付给**解除劳动合同（2011年6月1日至2018年5月30日期间）经济补偿金22372元； 三、驳回福建海峡人力资源股份有限公司莆田分公司的其它上诉请求。 一审案件受理费10元，由福建海峡人力资源股份有限公司莆田分公司负担7元，**负担3元；二审案件受理费10元，由福建海峡人力资源股份有限公司莆田分公司负担7元，**负担3元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇一九年七月十日 书记员　　*** 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -2-