江苏金吉利建设工程有限公司、某某*建设开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省灌南县人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏0724民初260号

原告：江苏金吉利建设工程有限公司，住所地：***市灌南县鹏程西路北侧德汇花园仰月居3幢商铺108，统一社会信用代码：91320724MA1UYGEH32。

法定代表人：宋建，总经理。

委托诉讼代理人：张龙江、刘峰（实习），北京市盈科（***）律师事务所律师。

被告：*****建设开发有限公司，住所地：灌南新安镇人民中路新天地商业广场二期1#1-105，统一社会信用代码：91320724678981404G。

法定代表人：刘大祥，总经理。

委托诉讼代理人：李冬明，江苏民盈律师事务所律师。

原告江苏金吉利建设工程有限公司（以下简称“金吉利公司”）与被告*****建设开发有限公司（以下简称“**公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年1月14日立案受理后，依法适用简易程序，后因审理案件需要，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金吉利公司法定代表人宋建及其委托诉讼代理人张龙江、刘峰、被告**公司的委托诉讼代理人李冬明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告金吉利公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款1697万元及逾期付款利息（利息暂计100万）；2、判令原告就上述款项对案涉的新文化商业广场二期工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；3、本案诉讼费、保全费用由被告承担。事实与理由：2018年11月26日，原告金吉利公司与被告**公司签订《施工总承包合同》，约定由原告承建被告发包的新文化商业广场二期工程，合同对工程概况、合同工期、质量标准等进行了约定。因被告无法按期支付工程进度款，后双方又于2020年11月18日签订补充协议约定：该工程中128套住宅、六层公寓及一套商铺为工抵房，折价抵偿工程进度款。原告为保障自身权益，售卖上述抵偿工程进度款的房屋，但购房者的售房款仍要经过开发商即被告的账户方可入账，然后由被告返还原告。然而，待购房款项入账后，被告将其中的1697万元款项挪作他用，经原告多次催要，被告仍未给付。《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案中，双方签订补充协议，约定以案涉工程的房屋作价抵偿原告欠付的工程进度款，其实质是通过协商折价抵偿实现案涉工程房屋所享有的建设工程价款优先受偿权，符合上述法律规定的工程价款优先受偿权实现方式，故被告应当支付工程款1697万元及利息。原告现向贵院提起诉讼，请求贵院支付原告诉求。

被告**公司辩称，原被告曾签订施工总承包合同以及2021年11月18日签订补充协议二是事实，根据补充协议二双方的工程款结算以房抵款的形式结算，但双方对于约定的房屋出售及资金到账情况，尚未进行结算，所以原告要求支付工程款及逾期利息没有事实依据；2、根据双方约定被告支付工程款的方式是以房抵款，被告没有违反相关约定，所以要求对其他的房屋拍卖有优先受偿权，不具有法律依据，因为被告并没有将约定的房屋私自出售，而是原告尚未将约定的房屋销售；3、原告要求承担保全担保费、律师费没有法律依据，因被告并没有违反补充协议第三条，因此不应当给付相关的律师费和保全担保费。

原告为支持其主张，向本院提交了如下证据：

1、建设工程施工合同一份，证明原被告签订合同，对工程范围、合同价、支付方式等内容进行约定。

2、灌南县新文化商业中心二期工程合同补充协议、灌南县新文化商业广场二期工程施工总承包合同补充协议（二）各一份，证明因被告逾期支付工程款，双方签订协议两份，约定被告将128套房屋抵作工程款给原告；被告需随时配合将工抵房网签给原告或者原告指定人，网签资金打入监管账户，由销售一方负责，原告或原告指定的购房款或按揭贷款支付到监管账户，被告保证到账两天内支付给原告；双方还约定被告不履行义务将承担诉讼费用、律师费、保全费、保全担保费等。

3、灌南新文化商业中心二期销售代理合同一份，证明原告将128套房屋委托淮安泰格房地产投资顾问有限公司代为销售。

4、工程款缴款明细一份、商品房买卖合同70份，证明针对128套房屋，原告已实际销售了70套房屋销售价款总额为51556197元，被告已支付工程款34583941元，尚欠工程款16972256元。

5、保全担保费发票一张，证明原告支付诉讼保全担保费1.8万元。

6、律师费发票两张、委托代理合同一份，证明原告为了起诉被告，与律师签订委托代理合同，并支付律师费20万元。

7、工程款利息表一份，证明被告欠付工程款利息190.1万元。

8、被告会计与原告法人代表的聊天记录，证明原告向法庭提交的缴款明细表是被告方会计通过微信发送给原告的。

对原告提供的证据，被告质证认为：对证据1，与原件核对无异议；对证据2，庭后核实真实性，补充协议骑缝章不完整，真实性有异议，补充协议（二）真实性无异议，但第二款第二行后修改为1号楼两间修改为1号楼1间；对证据3，与本案无关，三性不予认可；对证据4，真实性有异议，因为该表格是原告单方制作，没有与被告确认，仅依靠70套销售房屋合同复印件尚不能证明单方制作表格的真实性，理由是该70套销售合同即使是真实的，也不能证明购买方已经交纳了首付款以及贷款已经到位了；对证据5，真实性有异议，不能证明原告方实际支出了保全费1.8万元，应当提供已经支付的流水及转账记录；对证据6，真实性无异议，但原告应当提供实际支付了20万元的代理费转账记录证实已经实际支付了代理费用；对证据7，原告单方制作，没有其他证据来证实，三性均不认可；对证据8，真实性无法确认，三性均有异议，无法确认是被告会计和原告法人的聊天记录，缴款明细是否和庭审中是一致的以及该款项只是进行核对没有最终的确认。

本案审理中，被告还提供涉案房屋售房明细和被告付原告工程款明细，证明截止2022年1月30日前，70户房款总额为52137794元，实收首付22339794元，实收贷款26768000元，其中有贷款3030000元还未收到。同时因贷款不能办理海需退还首付款1274214元。故房屋款项为52137749-4304214=47833580元。原告发表如下质证意见：1、对房屋总金额52137794元、首付款22339794元予以认可；2、据原告核实，被告所述的6套房屋未发生退房，并且该6套房屋的贷款均已收到，不存在退还首付款问题，故对被告所述还有贷款3030000元未收到，不予认可；3、对明细表列明的已付工程款金额45891451元，原告不予认可，其中应扣除工程款退回的款项，原告实际收到工程款项为38453891元，另2022年9月9日收到被告付款189万元，原告共计收款40343891元。

原告还提供了往来明细和收款回单各1份，证明原告共收到被告工抵房款40343891元。被告发表如下质证意见：该数字不是事实，被告在上次提供的转账记录后又转两笔：2210000元和1890000元，被告截止到谈话时，被告共转给原告47936451元。

结合当事人举证、质证及庭审，本院认定事实如下：2019年10月16日，承包人（原告）与发包人（被告）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定的工程名称：新文化商业中心（二期）；工程地点：人民中路南侧、常州路西侧；工程内容：发包人所提供施工图纸范围内的桩基、土建、安装工程（包括变更和联系单内容，不包括发包人另行单独发包工程），群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1）；工程承包范围：施工总承包（除窗及电梯以外的施工图纸范围内的所有建筑安装工程施工总承包，包括地下室工程、主体工程、屋面工程、水电消防工程等）；合同工期：2019年11月1日至2021年9月28日；质量标准：合格；签约合同价为：131394694.73元；合同价款形式：固定单价合同。

2019年10月16日，甲方（被告）与乙方（原告)签订《灌南县新文化商业中心（二期）工程合同补充协议》一份，合同第一条约定：双方自愿将2018年11月26日施工合同第一部分协议书第六条合同价款8800万元，调整为131394694.73元×0.945（按约定5.5个百分点下浮）=124167986.52元，并以124167986.52元作为工程施工合同指导价（后附控制价工程量清单）。最终结算按照审计合格的实际发生的工程量清单、2019年7月份工程所在地方政府实行的信息指导价为基础(本协议第七条规定主材除外）和甲乙双方约定的下浮率5.5个百分点作为依据进行结算；合同第四条约定：门窗、电梯由甲方分包（配合费按照2%计取）；合同第六条约定：甲方抵充60套住宅房给乙方（按甲方售楼处同楼层同户型成交价减少100元/㎡价格抵60套住宅房（所抵房号由甲乙双方法定代表人协商确定）；抵40个车位，每个车位6万元（所抵车位号由甲乙双方法定代表人协商确定）；按甲方售楼处成交价减少100元/㎡抵公寓楼一层（暂定为11层）。甲方不得销售乙方所抵住宅房，如果销售乙方所抵住宅房，必须经乙方书面签字及盖章认可，且销售乙方房源所得房款须在款项到账后三日内支付给乙方，如逾期按月利率2%付息，并且不得减少支付甲方应付乙方其他约定的工程款支付；否则视为甲方违约，乙方有权暂停施工，直至甲方消除违约行为之日，且甲方还应赔偿乙方暂停施工期的人工工资、材料损耗及设备租金等一切损失；合同第九条约定：甲方按工程形象进度支付工程款，甲方收到乙方报审的合格工程量后14个工作日（节假日顺延）内按投标价格支付工程款。甲方没有按规定支付工程款，乙方可催告甲方支付，并有权获得延迟期间月利率之2%的利息，甲方在付款期满后的7天内仍未支付的，乙方可在付款期满后的第8天起暂停施工。甲方应承担由此增加的费用和延误工期的责任，向乙方支付人工工资、材料损耗及设备租金、合理利润等全部损失，甲方还应按月利率2%支付乙方应付工程款之利息；合同第十二条约定：经甲乙双方协商，甲方同意取得销售权证后开盘之日起15天内支付乙方工程款1100万元（其中含地下室顶板浇筑完成退还200万元保证金），其他支付条款按照合同执行。

2020年11月18日，甲方（被告）与乙方（原告）签订《灌南县新文化商业广场二期工程施工总承包合同补充协议（二）》一份，合同第一条约定：甲方自愿将《施工总合同》所涉施工图范围内全部应付工程款（不含门窗、大理石、电梯，此部分甲方另行分包，与乙方无关）和尚未退还的履约保证金，以工程款抵房方式结算付款，抵房时间为本补充协议签订之日；合同第二条约定：工抵房包括：1、《补充协议》（一）所列60套住宅房、公寓及车库；2、1号楼另外68套房屋、1号楼两间门朝南门面房以及2号楼中第3-7层全部公寓（面积房号详见附件）。双方同意上述工抵房，与甲方应付工程款及尚未退还的履约保证金打包抵充，自本补充协议订立之日起，双方共同遵守；合同第三条约定：甲方随时配合将该工抵房网签给乙方或者乙方指定人，网签如需资金打入监管账户的，由销售的一方负责；乙方对监管账户信息享有知情权，如乙方或者乙方指定人的购房款或者按揭贷款支付到监管账户的，甲方保证在到账两天内支付给乙方，如遇非工作日需在主管部门上班后第一时间支付给乙方。甲方不得处置上述工抵房，保证该工抵房不被他人主张权利，也不被司法机关查封、处置，否则，甲方按照住宅房均价5300元/平方米、公寓均价5000元/平方米赔偿乙方损失，并承担利息（按照月利率0.8%计算）以及乙方主张权利的诉讼费、律师费、保全费、保全担保费，且乙方有权顺延工期至甲方支付完乙方所售房屋的全部款项。

2021年，甲方（原告）与乙方（淮安泰格房地产投资顾问有限公司）签订《灌南“新文化商业中心”二期销售代理合同一份，甲方将“新文化商业中心”二期（以下简称“项目”）所持有的房源委托乙方为销售代理服务商。合同第二条约定：内容及期限：1、服务内容：新文化商业广场二期甲方所持有房源的代理销售工作。其中住宅1#楼约80套，公寓2#楼3-8层（房源约120套，总面积约6000㎡）。2、合同期限：自本合同签订之日起生效，至完成销售项目套数90%，并结清乙方应得的全部代理费用为止。

本案审理中，原告变更第一项诉求为：判令被告向原告支付工程款11793903元及逾期付款违约金（自2022年9月9日起按照月利率2%计算至实际支付之日止）；增加诉讼请求为：判令被告支付原告保全担保费1.8万元，律师费20万元。被告对原告变更的第一项诉讼请求未表异议。

本案审理中，原、被告对涉案70套房屋销售总金额52137794元，首付款22339794元，均表示予以认可。

本案审理中，被告陈述已售70套房屋有6户贷款截止到2022年1月30日前未收到，原告陈述现被告已收到，被告代理人陈述公司会计未告知代理人6户贷款是否审批下来，是否收到。

本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》、《灌南县新文化商业中心二期工程合同补充协议》、《灌南县新文化商业广场二期工程施工总承包合同补充协议（二）》，均系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方签订的《灌南县新文化商业广场二期工程施工总承包合同补充协议》第六条明确约定被告将销售原告房源所得房款须在款项到账后三日内支付给原告，现被告未按约将全部售房款支付原告，构成违约如逾期按月利率2%付息，并且不得减少支付甲方应付乙方其他约定的工程款支付；视为甲方违约。本案原告诉称涉案房屋已销售70套，房屋销售价款总额为52137794元，被告已支付售房款40343891元给原告，尚有11793903元未支付，被告对已支付款项不予认可，并辩称已售70套房屋中有6户贷款截止到2022年1月30日前未收到，且涉及原告出售房屋的强电资金3817205元应由原告承担，从应付给原告的房屋销售款中扣除，还有原告退回给被告的3382560元，为被告向原告的借款，不应再作为已售房款给付原告。本院认为，被告代理人陈述被告公司会计未告知现6户贷款是否到位，且未在规定的期限内提供6户贷款有关情况，给予回复。本院认定该6户贷款被告现均已收到。关于强电资金的问题，被告作为开发商，向供电部门交付电力工程款项是被告应尽的义务，相关的电力工程是开发商建设商品房的配套工程，是开发商保证商品房能够使用的必要保障，该义务履行主体应是开发商即被告而不是本案原告，该资金性质属于商品属性，不属于开发商或者建筑商应当缴纳的行政性收费，且该监管账户的开户主体是被告，政府部门的扣费主体也是被告，原告没有缴纳强电资金的义务。关于原告退回工程款的问题，实际上原告向其支付的该款项是退回工程款，不是被告所述的是借款，如果该款项性质为借款，那么被告在向原告发送的工程款明细就不可能扣除退回款项金额。故对被告的上述辩解理由不予采纳。结合原告提供的工程款缴款明细、往来明细、收款回单、商品房买卖合同、聊天记录等证据足以证实被告还应给付原告涉案工程款11793903元。故对原告要求被告支付工程款11793903元的诉求，本院予以支持。根据双方签订的《灌南县新文化商业广场二期工程施工总承包合同补充协议》第六条明确约定被告将销售原告房源所得房款须在款项到账后三日内支付给原告，如逾期按月利率2%付息。现被告未按约定将全部售房款支付原告，而将原告的售房款挪作他用，违反合同约定的义务，构成违约，应按约定支付利息，现被告主张利息从2022年9月9日起按照月利率2%计算至实际支付之日止的诉求，符合法律规定，本院予以支持。

对于原告要求就被告应支付原告涉案工程款项对涉案的工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的诉求，因涉案工程系原告承建，且原告与被告已达成以房抵工程款的协议，被告未按协议履行给付原告工程款，根据相关法律规定，原告就上述工程款项对涉案工程享有工程价款优先受偿权，故对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。

对于原告要求被告承担保全担保费、律师费的问题，因原、被告双方合同约定，违约方承担诉讼费、律师费、保全费、保全担保费等，现被告违约，按照合同约定，被告应承担原告提起本次诉讼所产生的诉讼费、律师费、保全费、保全担保费等相关费用，原告向本院提供了有关增值税发票、委托代理合同等证据，足以证明原告已缴纳相关费用，故对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第十七条之规定，判决如下：

一、被告*****建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告江苏金吉利建设工程有限公司工程款11793903元及利息（利息从2022年9月9日起按照月利率2%计算至实际支付之日止）。

二、原告江苏金吉利建设工程有限公司就上述判决款项对被告*****建设开发有限公司开发的原告承建的新文化商业广场二期工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。

三、被告*****建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告江苏金吉利建设工程有限公司保全担保费18000元、律师费200000元，合计218000元。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费92563元，保全费5000元，合计97563元，由被告*****建设开发有限公司负担（原告已预交，被告于兑现上述判决款项时一并给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省***市中级人民法院。同时应向***市中级人民法院预交上诉案件受理费92563元。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条、第二百四十三条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。

审　判　长　　姚志刚

人民陪审员　　周　平

人民陪审员　　魏秀忠

二〇二二年十月二十三日

书　记　员　　刘　文

法律条文及上诉须知附录

一、法律条文

（一）、《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

（二）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际支付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

（三）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

二、上诉须知

根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：

当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。

上诉人递交上诉状时，由上诉人从一审法院承办法官处领取《上诉费缴纳通知书》，上诉人自递交上诉状之日起七日内按通知书指定的账户交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院，逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报***市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。

本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。