某某、江苏金吉利建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)苏07民终3947号

上诉人（原审原告)：***，男，1962年5月10日出生，汉族，住江苏省灌云县。

委托诉讼代理人：张广茂，江苏震云律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏金吉利建设工程有限公司，住所地江苏省灌南县鹏程西路北侧德汇花园仰月居2幢商铺101。

法定代表人：宋建，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘友青，江苏道忠律师事务所律师。

被上诉人（原审被告)：尹凤明，男，1963年10月5日出生，汉族，住江苏省灌南县。

委托诉讼代理人：刘友青，江苏道忠律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：连云港张圩能源投资有限公司，住所地连云港市徐圩新区苏海路安全环保中心104室、318室。

法定代表人：董乃勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵坚，江苏致邦（连云港）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：范方雪，江苏致邦（连云港）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人江苏金吉利建设工程有限公司（以下简称金吉利公司）、尹凤明、连云港张圩能源投资有限公司（以下简称张圩能源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院(2022)苏0703民初740号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***向本院上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求或者发回重审；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费、鉴定费。事实和理由：原判决认定事实错误，适用法律明显不当。其一，一审已查明办公楼底层砖胎模改木模施工增加工程量38万余元，在查明事实后又漏判了该项工程款。在施工过程中，双方订立变更工程量的《补充协议》并已实际履行，应当确认被上诉人有付清工程款的义务。将砖胎模改为木模，将瓦工施工的砖胎模改由上诉人的木工组来施工，属于工程量的变更和增加。被上诉人尹凤明是被上诉人金吉利公司派驻工地的实际负责人，也是上诉人与被上诉人木工劳务分包协议的签字人，还是向上诉人支付136万元工程款的经手人，在补充协议上签字，被上诉人金吉利公司没有盖章，但不影响协议的效力，因为协议内容的实际施工成果，已被金吉利公司的整体工程吸收使用。上诉人举证的补充协议是复印件，尹凤明拒绝提供原件。根据《证据规则》第75条和《民诉法解释》第112条，可以确认该补充协议具有证明效力。现场的实际施工效果也印证了协议内容的真实。被上诉人金吉利公司答辩称没有公司授权，尹凤明在补充协议上签字对公司没有约束力的说法，违反民法典的相关规定。因为尹凤明是被上诉人的工地代表人，主协议的签字人，没有超越职权。

关于办公楼底层砖胎模改木模施工的工程量计算问题。一审中，被上诉人尹凤明承认办公楼底层由砖胎膜改为木模，并由***施工完成。这就证实了***所说的木模施工是楼房共4个楼面，原设计方案是三个楼面，砖胎模改木模增加了一个楼面。***向举证了补充协议，确认的面积是2632.52平方米，单价为145元/平方，要求给付工程款。但***举证的是补充协议的复印件，尹凤明拒绝承认在复印件上签名是他本人所签。***申请鉴定，法院委托审查后对复印件上的签名无法完成鉴定程序。若补充协议真实性不予认可的话，那就按照常理，底层也按照上面三层的价格195元/平方米计算，四层楼面木模总工程价款为513341.4元。其二，上诉人与尹凤明的劳务分包合同并未约定消防水池的项目，口头约定了消防水池6米、宽12米、长6米深的规格，实际施工并验收合格交付使用，这属于合同之外双方口头约定增加的工程量。但一审判决却把消防水池按照水泥场293.5平方米确认工程款，既不合理也不客观，漏判水池四壁工程量，价款达到127237元。被上诉人庭审中以消防水池无书面合同为由不同意按实际施工面积给付工程款，上诉人两次书面申请法院对消防水池四壁工程量进行评估鉴定，但未得到支持。上诉人与被上诉人尹凤明口头约定按照110元/平方米计算价格，这也是同行业中比较低的价格。补充证据普球圣军公司施工合同，证实同一地区水池价格人工费60元、材料费60元，另加脚手架17元，共计137元/平方米，上诉人主张按照110元计算，属于低价格。

综上，原判决认定事实错误，适用法律明显不当，请求二审法院依法撤销连云港市连云区人民法院（2022)苏0703民初740号《民事判决书》，改判支持上诉人的原审诉讼请求或者发回重审，维护上诉人的合法权益。

金吉利公司、尹凤明共同答辩称：1.双方对于施工项目的结算方式进行了明确约定，没有证据证明对于相关的结算进行了变更和调整。上诉人所述的砖胎膜改木模的结算方式的调整，进而导致增加了38万元的工程价款，没有任何的事实和法律依据，其支撑点是依据一份复制的补充协议书，依据证据规则的相关要求，谁主张谁举证，在上诉人没有提交原件予以核对的情况下，被上诉人对此予以否定，符合证据规则的相关规定，一审法院不存在举证责任分配错误的认定。2.关于消防水池，同样涉案的消防水池的工程量及结算方式，在合同的总价结算中并未进行单列，因为模板施工的正常结算方式都是按照建筑面积进行计量，而本案的计量单价已经超出了惯常的市场价格，就是考虑了施工过程中存在一小部分的施工工艺或部位的调整等问题。因此，上诉人就消防水池的少判工程价款的诉讼请求无事实和法律依据，不应支持。3.因上诉人没有针对与尹凤明的法律关系进行单独的上诉，一审法院认定上诉人与金吉利公司构成建设工程施工合同关系具有相关的事实和法律依据。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。

张圩能源公司答辩称：1.被上诉人张圩能源公司是XX服务区配套设施工程的发包人，其与金吉利公司签订的施工合同合法有效。经审计，金吉利公司所承建工程的工程总价款为25965068.44元。一审时，被上诉人张圩能源公司尚欠金吉利公司工程款2801216元未支付，另尚有质保金763090.44元未达到支付条件。一审判决后，被上诉人张圩能源公司根据施工合同约定以及金吉利公司开具的发票，又向金吉利公司支付了281.7万元。因此，截止至2022年11月14日，被上诉人张圩能源公司仅剩质量保证金763090.44元尚未支付给金吉利公司。2.工程质量保证金是用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。因金吉利公司承建的工程一直存在漏水等质量问题，目前金吉利公司仍在维修中，因此，被上诉人张圩能源公司是否应向金吉利公司退还质量保证金以及应退还质量保证金的数额尚不明确。3.被上诉人张圩能源公司与上诉人之间不存在合同关系。而且上诉人与金吉利公司之间是劳务合同关系，上诉人不是建设工程司法解释所规定的实际施工人，其无权突破合同相对性要求被上诉人张圩能源公司承担责任。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.要求尹凤明、金吉利公司连带给付***工程款645478.69元及利息（按一年期贷款市场报价利率四倍计算，自2019年11月1日起至全部给付之日止）；2.要求张圩能源公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。案件审理过程中，***增加诉求，要求金吉利公司承担鉴定费5000元。

一审法院经审理查明：2019年2月15日，张圩能源公司（发包人）与金吉利公司（承包人）签订《XX服务区配套设施工程施工合同》，合同主要约定：工程承包范围在XX服务区配套设施工程施工，包括土建（含桩基）、给排水、强弱电安装、室外雨污水、道路等附属工程，开工日期为2019年2月18日，完工日期为2019年8月18日，签约合同价为29266312.74元；承包人项目经理尹浩南，施工完成至±0.000以上，付至已完合格工程量的65%；主体封顶后付至已完合格工程量的65%；交工验收合格后支付至已完工程量的70%；交工验收合格满一年后支付至审计价款的97%；其余3%竣工验收合格两年后付清；进度付款申请单不含工程变更、签证、索赔费用，工程变更、签证、索赔费用在工程结算审计后支付。

2019年2月18日，***（承包人、乙方）与金吉利公司（分包人、甲方）签订《木工工程施工劳务分包协议》（以下简称“劳务分包协议”），约定主要内容如下：工程名称为徐圩新区XX服务区配套设施工程，承包方式为包工包料、包安全、包质量、包机械设备、小型工具和铁钉、铁丝、胶带等耗材；承包内容包括本工程内所有模板制作、安装、拆除、指定地点堆码、起钉、来料下车等，工程图纸内所有内排架及外脚手架搭设及拆除（包括安全防护、竹排等），工程现场所有安全防护内容，协助甲方抄平、防线、施工现场临时设施管理（如发现标高及轴线于图纸不符，及时与甲方沟通，否则一切责任自负）；承包价格按图纸标注建筑面积195元/平米；工程主体封顶后10日内支付已完成工程量总价的70%，二次结构结束完成后支付工程量总价的90%，余款工程审计结束建设方工程款到账后一次性结清；本协议一式两份，甲乙双方各执一份，双方签字完成后立即生效，工程完工决算完成后自动失效。***持有的分包协议中由尹凤明在甲方代表处签名，金吉利公司持有的分包协议中甲方处有金吉利公司印章。

整体工程完工后，施工单位金吉利公司、监理单位、勘察单位及建设单位张圩能源公司在《连云港张圩能源投资有限公司工程交（竣）工验收证书》上盖章确认，其上显示XX服务区配套设施工程实际竣工日期为2020年8月12日。2021年9月13日，张圩能源公司在工程结算审定单中盖章确认，工程审计价格为25981420.78元。

一审法院另查明，XX服务区配套设施工程2#服务中心图纸标注建筑面积7619.44平方米、3#维修用房图纸标注建筑面积739.08平方米、4#消防水池图纸标注建筑面积293.52平方米、5#配电间图纸标注建筑面积137.76平方米，合计8789.8平方米。***认可收到工程款1360000元。金吉利公司认可现阶段张圩能源公司尚欠工程款2801216元,质保金778952.05元（25965068.44元×3%），质保金到期日为2022年8月。

一审法院再查明，***提交一份《补充协议》复印件，其上载明主要内容：变更工程量及价格：因工程变更需要，甲方将砖太膜改为木模，以每平方米145元价格承包给乙方，总面积为2636.52平方米，工程总价为381715.4元；一层模板支好后付给乙方贰拾万元整，模板拆清后一次性付清余款（如甲方不能按时付款，乙方有权停工）。尹凤明在甲方处签名，***在乙方处签名。该份复印件，尹凤明及金吉利公司不予认可，认为双方并未签订过补充协议。

一审法院又查明，***曾在一审法院提起（2021）苏0703民初197号案件诉讼，后因未到庭参加诉讼，该案按***撤诉处理。本案各方对（2021）苏0703民初197号案件的笔录均予以认可。因涉案工程除2#号楼一层部分模板二次结构为***施工外，剩余工程模板二次结构施工***未参与，金吉利公司在（2021）苏0703民初197号案件中申请对涉案工程2#、3#、4#、5#号楼二次结构施工工程价款进行司法鉴定，经一审法院委托,江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司于2021年10月出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为：2#（不含一层）、3#、5#楼二次结构模板工程造价为188254.21元；2#楼一层二次结构模板工程造价为29472.97元；4#水泵房、蓄水池二次结构模板工程造价为315.12元。双方对该鉴定意见书均予以认可。金吉利公司为此缴纳鉴定费5000元，该5000元在（2021）苏0703民初197号之一裁定书中，已裁定由***承担。另外，***与尹凤明、金吉利公司认可2#楼一层***实际施工的模板二次结构造价为25000元。

一审法院认为,合同是平等民事主体之间设立、变更、终止法律关系的协议。本案***主张与其签订劳务分包协议的主体为尹凤明，而非金吉利公司，而金吉利公司则自认系金吉利公司与***签订劳务分包协议。经一审法院综合审查***与金吉利公司各自持有的劳务分包协议，一审法院认定与***签订劳务分包协议的主体为金吉利公司，理由主要有：一是***持有的劳务分包协议首部已经明确写明，劳务分包人为金吉利公司，尾部尹凤明的签名也未出现在甲方处，而是在代表位置，***作为完全民事行为能力人，对合同内容进行审慎审查系其基本义务，对合同上明确载明的内容应对其产生法律效力；二是金吉利公司所持有的劳务分包合同中，甲方处由金吉利公司盖印的公章，说明金吉利公司对签订劳务分包合同予以认可；三是***主张尹凤明与金吉利公司之间为挂靠或转包关系，但其未提供证据证明，尹凤明与金吉利公司对挂靠或转包关系并不认可，故一审法院对***主张的挂靠或转包关系不予确认。因金吉利公司将涉案工程分包给不具备施工资质的***个人，该行为违法了法律、行政法规的强制性规定，因此，双方之间签订的《木工工程施工劳务分包协议》为无效合同。

根据法律规定，虽然双方签订的劳务分包合同为无效合同，但仍应参照合同约定对涉案工程款进行结算。根据劳务分包合同中关于“承包价格按图纸标注建筑面积195元/平米，工程主体封顶后10日内支付已完成工程量总价的70%，二次结构结束完成后支付工程量总价的90%，余款工程审计结束建设方工程款到账后一次性结清”的约定，***应得工程款为：按建筑面积计算的工程款1714011元（8789.8㎡*195元/㎡），减去***未施工的二次结构工程款193042.3元（188254.21元+29472.97元+315.12元-25000元），***最终应得工程款为1520968.7元。再根据双方劳务分包协议“剩余10%款项，应在审计结束建设方工程款到账后一次性结清”的约定，该约定属附条件的合同条款，现涉案工程发包方张圩能源公司与金吉利公司审计已经结束，张圩能源公司剩余未支付款项为2801216元及质保金778952.05元，根据工程审定价，建设方张圩能源公司已经将大部分工程款项向***支付完毕，因***方施工的模板工程款在整个工程价款中占比较小，一审法院认定***施工的模板工程款已到金吉利公司账上，金吉利公司对***最后10%工程款的付款条件应视为成就，金吉利公司应当向***支付剩余未付工程款160968.7元（1520968.7元-1360000元）。另外，对***要求发包方张圩能源公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，因***承包的仅为模板劳务施工，其不具有“实际施工人”的身份，故其不能突破合同相对性要求发包方承担责任，故对该诉讼请求，一审法院不予支持。对于***诉求的利息,鉴于双方合同约定“剩余10%款项，应在审计结束建设方工程款到账后一次性结清”,故***要求支付利息应自审计结束之日至实际给付之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

关于***要求金吉利公司承担鉴定费5000元的诉讼请求，虽然该鉴定费5000元已经在（2021）苏0703民初197号案件中裁定由***承担，但《工程造价鉴定意见书》本案实际采用，故根据本案实际情况，一审法院酌情认定由金吉利公司承担2500元。

对***主张2#服务中心由“砖胎膜”改“木模”需要增加工程价款381715.4元及4#消防水池应按模板面积1156.7平方计算工程款的诉讼请求，***提供的补充协议复印件、水池图纸及水池现场图片不能证明双方就2#服务中心工程量进行了变更及增加，也不能证明双方对变更4#消防水池结算方法进行了重新约定，故一审法院对***该两部分诉讼请求依法不予支持。另外，对***要求4#消防蓄水池增加及变更工程量及价格进行鉴定的申请，因***的举证不能证明涉案工程量存在增加及变更，***申请鉴定没有事实及法律依据，一审法院依法不予准许。

对金吉利公司关于还应扣除金吉利公司为***代付的工人工资20000元及垫付整改费用68420元的抗辩意见，因金吉利公司的举证不足以证明代付工人工资20000元及垫付整改费用68420元应当由***承担，故对金吉利公司关于扣除代付工资及垫付整改费用抗辩意见，一审法院不予采纳。对金吉利公司关于应扣减赔偿费用102650元的抗辩意见，金吉利公司该主张系承担赔偿责任后追偿法律关系，与本案处理的建设工程施工法律关系非同一法律关系，且对于赔偿事故的责任认定目前尚未有结论,存在争议，故一审法院对金吉利公司该抗辩意见亦不予采纳，金吉利公司可另案向***主张。

综上，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第二条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下：

一、金吉利公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款160968.7元及逾期利息(自2021年9月13日至金吉利公司实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、金吉利公司于判决生效之日起十日内向***支付鉴定费2500元；三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费10255元，由***承担7698元（已缴纳），由金吉利公司负担2557元（因***已缴纳，金吉利公司于判决生效后十日内一并支付***）。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本案二审争议焦点为：一审认定的2#楼和消防水池造价是否正确。

本院认为，建设工程施工合同无效，但工程已经竣工交付使用的，合同一方当事人有权参照合同约定主张工程价款。本案中，***个人没有施工资质，其与金吉利公司签订的合同违反了法律、行政法规的强制性规定，系无效协议，但工程已经竣工交付使用，***有权按照合同约定主张工程价款。关于2#楼是否存在变更的问题，***主张涉案工程存在砖胎膜改木模的变更，对此，二审中，***和金吉利公司确认涉案的2#楼无砖胎膜，也即双方均确认2号楼均为木模。在这样的情况下，双方对于2号楼均为木模、且均由***施工的意见一致。在结算方式上，***主张依照复印件应另行支付工程款，对此，本院认为，按照***与金吉利公司合同的约定，承包价格按图纸标注建筑面积195元/平米进行结算，在***全部施工2号楼的情况下，应以2#楼的建筑面积和约定的单价相乘来确定工程造价，一审法院按照2#楼图纸标示的建筑面积来进行计算并无不当。同理，对于消防水池，按照消防水池建筑面积来计算也无不当，***主张按照表面积计算也无法律依据。本院对上诉人***称一审法院漏算砖胎膜改木模、消防水池工程款的上诉意见不予采纳。综上，上诉人***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10255元（***已预交），由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　程　艳

审 判 员　　孙潘红

审 判 员　　刘伟楠

二〇二二年十二月十六日

法官助理　　刘　晓

书 记 员　　严梓菡

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。