*****设有限公司、***工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

浙江省**市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙02民终5357号

上诉人（原审被告）：*****设有限公司。住所地：浙江省**市江**长阳东路******9－8。

法定代表人：钟涛，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：任立峰，浙江红邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴伟，浙江红邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年12月13日出生，汉族，住四川省三台县。

委托诉讼代理人：张刚昌，浙江甬望律师事务所律师。

原审第三人：**市鄞州区云龙镇甲村村股份经济合作社。住所地。住所地：浙江省**市鄞州区云龙镇甲村村iv>

法定代表人：朱军豪，该社社长。

上诉人*****设有限公司（以下简称弘麒公司）因与被上诉人***、原审第三人**市鄞州区云龙镇甲村村股份经济合作社（以下简称甲村经济合作社）工伤保险待遇纠纷一案，不服**市鄞州区人民法院（2020）浙0212民初2605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

弘麒公司上诉请求：撤销一审判决，改判弘麒公司无须支付***各款项193625元。事实和理由：一审法院认定基本事实错误。依据甲村经济合作社与弘麒公司签订的《建设工程施工合同》的约定，弘麒公司承包的房屋拆迁范围为鄞州区云龙镇甲村村粮站区域，但事实上案发时***拆迁的却是**市华立建筑安装有限公司云龙分公司（以下简称华立公司云龙分公司）的仓库。该仓库实为华立公司员工宿舍，弘麒公司从未要求***拆除华立公司的仓库，故***拆除的仓库并不在弘麒公司承包项目范围内。此外，涉案工程的实际施工人王某亦未将工程委托给蒋某施工管理，而***及王守兵为了谋取个人私利，超过工作范围，私自拆除华立公司仓库，并在拆除过程中受伤，是其个人行为造成。因此，蒋某、王守兵、***的行为都是其个人行为，与弘麒公司无关，且弘麒公司在该事件中并不存在过错。

***辩称，维持原判。

甲村经济合作社未作陈述。

***向一审法院起诉请求：弘麒公司支付一次性伤残补助金69925元、一次性工伤医疗补助、就业补助金84091元、医疗费131985元、伤残鉴定费1900元、交通费800元、住院伙食补助费840元、停工留薪期工资31784元、生活护理费5085元、营养费2700元，合计329110元。

一审法院认定事实：2019年5月13日，甲村经济合作社与弘麒公司签订《建设工程施工合同》1份，约定：甲村经济合作社将“鄞州区甲村村浪汤漕拆旧建新项目”发包给弘麒公司，工程承包范围为鄞州区云龙镇甲村村粮站区域范围内的房屋拆迁及场地平整，合同价为89475元；弘麒公司负责办理拆迁人员的工伤保险，因拆房发生意外事故，由保险公司负责赔偿有关费用外，由弘麒公司负担全部责任和费用。该合同中注明项目经理为廖郭磊。

该拆迁工程的实际施工人为王某，委托其妻弟蒋某管理工地。蒋某委托王守兵进行拆迁，王守兵以拆出的砖0.15元／块、水泥板18元／张结算报酬，拆出的砖头、水泥板归蒋某。蒋某已支付王守兵10000多元，尚有部分报酬未进行结算。***跟随其同乡王守兵在案涉工程中务工。王守兵以***实际工作天数按220元／天计付其报酬，由王守兵支付给***。案涉工程拆出的砖头、水泥板由蒋某出售，部分钱款给了王某。

2019年8月24日上午8点左右，***在拆墙作业时，墙倒下砸中***，一同劳动的拆除工人立即联系了王守兵，并将***移到王某老婆车上，将***送至鄞州区第二医院治疗，经诊断为创伤性肝破裂、创伤性十二指肠破裂等，于2019年9月29日出院。2020年1月1日，因拔Ｔ管再次入院治疗，于2020年1月5日出院。共计花去医疗费131688.05元。该医疗费由王守兵、蒋某垫付。

2020年1月6日，***委托**三益司法鉴定所进行劳动能力等鉴定，结论为：***因伤致残等级为八级（工标）、建议误工期150日、护理期60日、营养期限为90日。为此，***花去鉴定费1900元。

一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第四十八条规定：“建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险，缴纳工伤保险费”；第五十条规定：“房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担，由建筑施工单位负责人对安全负责”。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或个人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体的组织或者自然人，该不具备用工主体的组织或者自然人招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作时发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的相关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持”。本案中，甲村经济合作社将房屋拆迁及场地平整工程发包给弘麒公司，弘麒公司将该工程的经营权交给了王某，由王某的妻弟蒋某管理工地时委托王守兵进行拆迁，***跟随其同乡王守兵在案涉工程中务工时受伤，故弘麒公司应承担用工主体责任，即弘麒公司应参照工伤的相关规定赔偿***。

对***主张的各项工伤保险待遇，一审法院核定如下：

1.医疗费131688.05元、住院伙食补助费840元（42天×20元／天）。医疗费已由蒋某、王守兵垫付，***已无此项损失，故对医疗费不予支持。

2.护理费5085元（2个月×76282元/12个月×0.40）。因***构成伤残，先后住院42天，需要一定护理依赖，鉴定结论护理期为60日。故结合本地护理行情及其本人伤情，***请求合理，予以照准。

3.停工留薪期工资31784元（5个月×76282元/12个月）。停工留薪期是工伤职工遭受事故伤害或者患职业病暂停工作接受工伤医疗的期间。***提供的鉴定报告确定***误工期150日。关于***的工资福利待遇，双方均未能提供直接证据。***和王守兵均陈述以***实际工作天数按220元/天计算其报酬，由王守兵支付。***按本市在岗职工平均工资水平计算，也与本人和王守兵的陈述基本一致，予以照准。

4.一次性伤残补助金69925元（11个月×76282元/12个月）。八级伤残一次性伤残补助金为11个月，按本人工资为基数计算。***和王守兵均陈述以***实际工作天数按220元/天计算其报酬。***按本市在岗职工平均工资水平计算，也与本人和王守兵的陈述基本一致，予以照准。

5.一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金84091元（2×7×72078元/12个月）。根据《浙江省工伤保险条例实施细则》第二十七条规定，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，均以解除或者终止劳动关系时上年度全省职工月平均工资为基数，八级伤残为七个月。

6.营养费2700元、交通费800元。营养费并非工伤保险待遇项目，***未能提供交通费发生依据，该两项请求不予支持。

7.鉴定费：1900元。

据此，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第四十八条、第五十条，参照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十四条、第三十七条规定，作出判决：一、*****设有限公司支付***一次性伤残补助金69925元、一次性工伤医疗补助、就业补助金84091元、伤残鉴定费1900元、住院伙食补助费840元、停工留薪期工资31784元、护理费5085元，合计193625元，限于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费10元，免予收取。

二审中，弘麒公司向本院提交了鄞州区云龙镇甲村村村民委员会（以下简称甲村村委会）出具的书面情况说明以及视频、照片各一份，拟证明弘麒公司所承包的拆迁范围并不是发生事故的地点，故***出事的地点不是弘麒公司承包的范围。对此，***质证认为，甲村村委会没有签章，也没有出庭说明情况，时间也是形成于一审判决之后，且从其内容来看，也只是说明村委会不承担责任，故不予认可。至于视频与照片均形成于一审判决之后，无法还原当时的涉案工地，亦无法证明弘麒公司要证明的内容。

***未向本院提供新的证据。

甲村经济合作社未向本院提供新的证据，亦未发表质证意见，视为放弃质证权利。

对于弘麒公司提供的上述证据，本院认为，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章。弘麒公司所提供的情况说明中仅有甲村村委会的印章，未有单位负责人及经办人签名；同时涉案建设工程合同系由弘麒公司与甲村经济合作社签订，甲村村委会本就是利害关系人，因此对该份情况说明本院不予采信。至于视频与照片均不是发生事故当时制作，无法反映事故发生当时的真实情况，此外，鉴于华立公司云龙分公司的负责人即为涉案工程的实际施工人王某，故对此证据亦不予采信。

二审审理期间，弘麒公司向本院申请证人王某、蒋某到庭作证。本院认为，一审法院在审理过程中已经对王某、蒋某、王守忠分别作了详细的调查笔录，故本院认为无须再重复作证。弘麒公司还向本院申请调取王某于2019年9月10日在鄞州区云龙派出所的报警记录以及报案笔录，用以证明***等人系未经王某允许私自拆盗砖块出售，导致操作不慎受伤。因对此的认定涉及本案实体处理结果，故本院将在下文说理部分一并予以说明。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，涉案拆迁工程系由甲村经济合作社发包给弘麒公司，弘麒公司将该工程的经营权交给了王某，王某的妻弟蒋某管理工地时委托王守兵进行拆迁，***跟随其同乡王守兵在案涉工程中务工时受伤，故一审法院据此认定弘麒公司应承担用工主体责任，并无不当。弘麒公司上诉主张***受伤地点不属于其承包的工程范围。对此，本院认为，在弘麒公司未提供其他有效证据证明其主张的情况下，仅凭与本案存在利害关系的王某证言以及甲村村委会单方出具的书面情况说明，不足以证明***受伤的地点在弘麒公司承包范围之外，故对弘麒公司以此为由主张不承担责任的请求，不予支持。至于弘麒公司提出的***系因参与私自盗拆砖块而受伤这一点，本院认为，涉案事故发生时间为2019年8月24日上午8时左右即白天上班时间，地点在，地点在人来人往的工地里春受伤后，与其一起劳作的工人联系王守兵后即将***移至王某妻子车上，由王某妻子送往就医，而王某是在该受伤事件发生十几天后才以盗拆为由报警，由此可见，弘麒公司的主张明显不合情理。此外，弘麒公司亦已通过其代理律师向派出所调取了当时民警现场登记表，故并无再行调取其他材料的必要，对弘麒公司调查取证的申请，不予准许，同时对弘麒公司的这部分上诉理由，不予采信。

综上所述，上诉人弘麒公司的上诉理由，均不能成立，本院不予支持。一审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审 判 长　　周　娜

审 判 员　　曹　炜

审 判 员　　樊瑞娟

二〇二一年二月十九日

代书记员　　贺婷婷