贺美琴与山西锦通工程项目管理咨询有限公司、中国能源建设集团山西省电力建设一公司劳务合同纠纷二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）并民终字第2006号

上诉人（原审被告）贺美琴，女，1968年9月12日出生，汉族，山西锦通工程项目管理咨询有限公司职员，住山西省太原市。

委托代理人武锦照，北京德恒（太原）律师事务所律师。

委托代理人李广成，北京德恒（太原）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）山西锦通工程项目管理咨询有限公司，住所地山西省太原市高新区长治路239号。

法定代表人赵鹏，总经理。

委托代理人赵峰，北京中伦文德太原律师事务所律师。

委托代理人张蕊，北京中伦文德太原律师事务所律师。

原审被告中国能源建设集团山西省电力建设一公司，住所地山西省大同市青年路裕华街。

法定代表人耿大昌，总经理。

上诉人贺美琴与被上诉人山西锦通工程项目管理咨询有限公司、原审被告中国能源建设集团山西省电力建设一公司劳务合同纠纷一案，山西省太原市小店区人民法院于2015年8月7日作出（2014）小民初字第01878号民事判决。上诉人贺美琴不服该判决，共同向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

山西省太原市小店区人民法院审理查明，贺美琴系中国能源建设集团山西省电力建设一公司员工,该公司原名称为山西省电力公司电力建设第一公司。2007年4月1日山西锦通工程项目管理咨询有限公司与贺美琴签订《劳动合同书》，约定合同期限为固定期限劳动合同，期限3年，从2007年4月1日起至2010年3月31日止；贺美琴的工作岗位为管理岗位；合同并对劳动保护和条件、工作时间和劳动报酬、劳动纪律、社会保险和福利待遇、合同的终止、变更、解除和续订、以及劳动争议的处理等做出约定。贺美琴从2007年5月到山西锦通工程项目管理咨询有限公司工作。2009年1月1日，由山西省电力公司电力建设第一公司为甲方（借出单位）、山西锦通工程项目管理咨询有限公司为乙方（借用单位）、贺美琴为丙方，签订《人员借用协议》，协议内容为：经三方平等协商，同意乙方借用甲方贺美琴去乙方工作，期限自2009年1月1日起至2009年12月31日止；协议期限内，丙方的劳动合同、人事、组织关系和档案由甲方管理并按规定及时调整，当合同、人事关系发生变更时及时通知乙方备案；本协议期内，丙方的工资、福利执行乙方的标准；丙方在乙方参加的基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险等社会保险关系及住房公积金仍保留在甲方，丙方各项保险比例标准由甲方提供，个人及企业缴纳部分由乙方代扣、代提，乙方按甲方提供的开户行及银行帐号将上述各项保险费用汇至甲方，甲方负责按原渠道缴纳；协议期内丙方的工资、福利执行乙方标准；丙方在外借期间，不得以甲方员工身份进行任何民事活动等；甲乙丙三方在本协议期满前三十日内向对方表示是否续订意向，经三方协商同意，可以续订或解除借用协议；该协议经三方签字盖章。贺美琴到山西锦通工程项目管理咨询有限公司处工作后，其社会保险关系仍保留在山西省电力公司电力建设第一公司，缴纳社会保险费时，由山西锦通工程项目管理咨询有限公司出具工资收入介绍信明确贺美琴的年度工资数额，由山西省电力公司电力建设第一公司确认金额并核定个人、企业缴费比例后，再由山西锦通工程项目管理咨询有限公司将社会保险费付至山西省电力公司电力建设第一公司指定的账户，由山西省电力公司电力建设第一公司为贺美琴缴纳。对于山西锦通工程项目管理咨询有限公司与贺美琴2007年4月签订劳动合同后在2009年又签订借用协议的问题，贺美琴解释为因其档案等劳动关系手续无法转到山西锦通工程项目管理咨询有限公司，故签订了借用协议；山西锦通工程项目管理咨询有限公司的解释为当时要求贺美琴转档案等手续，但其未能将劳动关系转至山西锦通工程项目管理咨询有限公司，所以签订借用协议。上述劳动合同及借用协议期满后，双方之间均未签订新的协议，但贺美琴继续在山西锦通工程项目管理咨询有限公司工作。2011年11月10日山西锦通工程项目管理咨询有限公司作出关于公布生产系统管理岗位选聘结果的通知及生产系统管理岗位任职情况表，在公布的岗位中无贺美琴的岗位。山西锦通工程项目管理咨询有限公司于2013年6月4日作出解除用工关系通知书，并送达贺美琴。2013年6月4日贺美琴起诉山西锦通工程项目管理咨询有限公司，要求依法判令山西锦通工程项目管理咨询有限公司支付贺美琴2011年度被克扣工资总额50095元，判令山西锦通工程项目管理咨询有限公司提供的29号文件中有关待岗规定无效并承担由此给贺美琴造成的损失包括2012年度拖欠工资99723元、2013年1至6月份拖欠工资总额66268元、利息损失8562元及经济补偿金71351元，判令山西锦通工程项目管理咨询有限公司办理2007年至2013年各项社会保险（2011年除外）并缴纳应由山西锦通工程项目管理咨询有限公司承担的部分261432元，判令锦通工程项目管理咨询有限公司支付2012年度烤火费、2012年度及2013年度三八妇女节费、工服及西装等，判令山西锦通工程项目管理咨询有限公司支付2007年度至2012年度未休年休假工资69319元，判令山西锦通工程项目管理咨询有限公司支付2010年5月至2011年3月未与贺美琴签订书面劳动合同11个月二倍工资差额79882元并支付2011年4月至2012年3月未订立无固定期限劳动合同12个月2倍工资差额100216元，依法判令山西锦通工程项目管理咨询有限公司支付2010年1、2月份工资差额12740元，依法判令山西锦通工程项目管理咨询有限公司安排贺美琴上岗（15岗）工作、结束对贺美琴的各项侵权行为并对相关责任人的违法乱纪行为进行惩处。太原市小店区人民法院作出（2013）小民初字第1002号民事判决书，该判决认为，山西锦通工程项目管理咨询有限公司、贺美琴虽在2007年4月1日签订《劳动合同书》，但贺美琴与山西省电力公司电力建设第一公司的劳动关系并未解除，虽在山西锦通工程项目管理咨询有限公司工作但并未办理完工作调动手续，故2009年1月1日山西省电力公司电力建设第一公司、山西锦通工程项目管理咨询有限公司与贺美琴才签订了《人员借用协议》。因此，双方于2007年4月1日签订的劳动合同并未实际履行，2009年1月1日山西省电力公司电力建设第一公司、山西锦通工程项目管理咨询有限公司与贺美琴签订的人员借用协议才是三方实际履行的协议。该人员借用协议约定的期限为从2009年1月1日为期1年，协议到期后三方虽未签订新的人员借用协议，但实际仍按该协议继续履行。按照借用协议的约定，在劳动者同意的基础上，由用人单位山西省电建一公司将其员工出借给用工单位山西锦通公司，山西省电建一公司与锦通公司就贺美琴形成人员借用关系，贺美琴与山西锦通工程项目管理咨询有限公司并未形成劳动关系。山西锦通工程项目管理咨询有限公司于2013年6月4日单方作出解除用工关系通知书，仅将通知书送达贺美琴，未将此情况通知出借人员的单位山西省电建一公司，不符合人员借用协议的约定，也不符合相关法律规定，山西锦通工程项目管理咨询有限公司作出的解除用工关系通知书无效。判决如下，1、山西锦通工程项目管理咨询有限公司支付贺美琴2012年2月工资980元、2012年3月低于太原市最低工资标准差额392元、2012年7月至12月低于太原市最低工资标准差额共计3298.8元、以及2013年1月至6月工资6750元，共计11420.8元。2、山西锦通工程项目管理咨询有限公司支付贺美琴2008年、2009年、2010年及2011年未休年休假工资37766.54元。3、驳回贺美琴的其他诉讼请求。判决后，山西锦通工程项目管理咨询有限公司提出上诉，太原市中级人民法院作出（2014）并民终字第508号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判决。

一审另查明，2012年9月10日山西锦通工程项目管理咨询有限公司作出锦通人〔2012〕170号文件即关于规范员工执业资格注册管理工作的通知，内容为公司员工取得公司发展需要的国家级注册执业资格，必须在本公司注册，不得以任何理由注册到其它单位，已经注册至其它单位的，在本通知下发三个月内办理转注册手续至本公司，否则一经发现对本人实行待岗直至解除聘用关系。山西锦通工程项目管理咨询有限公司提供了职业资格的查询信息打印件，显示贺美琴的一级注册建造师、监理工程师、造价工程师的执业注册均为北京国电德胜工程师项目管理有限公司。

一审再查明，2013年6月4日，山西锦通工程项目管理咨询有限公司作出”解除用工关系通知书”，并送达贺美琴。2013年6月4日，山西锦通工程项目管理咨询有限公司给山西省电建一公司作出”关于解除贺美琴同志借用关系的函”，2014年1月6日，中国能源建设集团山西省电力建设一公司在被通知方意见中注明”同意解除借用关系”，并加盖公章。

一审庭审中，贺美琴认为其与山西锦通工程项目管理咨询有限公司之间系劳动关系，而非借用关系。

山西省太原市小店区人民法院认为，本案的争议焦点是山西锦通工程项目管理咨询有限公司与贺美琴之间的关系以及能否解除双方签订的《人员借用协议》。关于双方之间的关系，山西锦通工程项目管理咨询有限公司与贺美琴虽在2007年4月1日签订《劳动合同书》，但贺美琴与山西省电力公司电力建设第一公司的劳动关系并未解除，贺美琴因未办理完整工作调动手续，故2009年1月1日山西省电力公司电力建设第一公司、山西锦通工程项目管理咨询有限公司与贺美琴又签订了《人员借用协议》。《人员借用协议》的签订在时间上晚于《劳动合同书》，也系三方实际履行的协议，且系生效的法律文书中确认的事实，故法院认为山西锦通工程项目管理咨询有限公司与中国能源建设集团山西省电力建设一公司、贺美琴之间系人员借用的关系。现山西锦通工程项目管理咨询有限公司主张解除与贺美琴以及山西省电力建设一公司的《人员借用协议》，其提供的职业资格的查询信息打印件，显示贺美琴的一级注册建造师、监理工程师、造价工程师的执业注册均为北京国电德胜工程师项目管理有限公司，山西锦通工程项目管理咨询有限公司认为贺美琴违反公司规定，故解除与贺美琴的借用关系，中国能源建设集团山西省电力建设一公司也表示同意，山西锦通工程项目管理咨询有限公司通知了贺美琴，贺美琴不同意山西锦通工程项目管理咨询有限公司的主张，其认为与山西锦通工程项目管理咨询有限公司之间存在劳动关系，但从现有证据能够证明三方之间系借用关系，故对贺美琴的该抗辩意见，不予采信。贺美琴从2013年1月开始，就不再去山西锦通工程项目管理咨询有限公司上班，山西省电建一公司也同意解除借用关系，三方已经没有继续履行《人员借用协议》的可能，借用协议的目的已经无法实现。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款的规定，判决：”解除原告山西锦通工程项目管理咨询有限公司与被告中国能源建设集团山西省电力建设一公司和被告贺美琴签订的《人员借用协议》。诉讼费100元（原告已预交），由被告贺美琴负担。”

贺美琴不服上述判决，共同向本院提起上诉称，2007年4月1日，贺美琴与山西锦通工程项目管理咨询有限公司签订的《劳动合同书》载明类型为3年的固定期限劳动合同，山西锦通工程项目管理咨询有限公司根据生产、工作的需要安排贺美琴从事管理工作，按照国家和企业的规定发给贺美琴工资、奖金、津贴、补贴，按照国家和电力行业社会劳动保障统筹规定缴纳养老、工伤、医疗、生育和和失业保险费，合同期满如双方同意续订的，应提前一个月办理续订手续，逾期视为自动续期。贺美琴在一审提交的工资明细证实山西锦通工程项目管理咨询有限公司从2008年1月至2012年12月给贺美琴发放工资的事实，《员工定编定岗方案》和《员工酬薪管理办法》均证实了贺美琴被安排在山西锦通工程项目管理咨询有限公司技术质量部的”工程经济与项目规划”职位，定岗工资4700元。山西锦通工程项目管理咨询有限公司在2009年11月30日作出的《山西锦通工程项目管理咨询有限公司经理办公会议纪要》决定让贺美琴自2009年12月7日起待岗，上述事实均证实贺美琴与山西锦通工程项目管理咨询有限公司的劳动合同得到了双方的实际履行，双方之间存在合法有效的劳动关系。双方之间没有必要再签订《人员借用协议》，因为双方尚未解除2007年4月1日签订的《劳动合同书》，且尚在履行过程中，故原判认定贺美琴与山西锦通工程项目管理咨询有限公司之间系借用关系属于认定事实错误，在此基础上判决也同样错误。贺美琴认为，山西锦通工程项目管理咨询有限公司应支付贺美琴从2013年7月份起至2015年8月份止的工资36940元、经济补偿金58096元共计95036元，另外为贺美琴缴纳2007、2008、2010、2012、2013、2014年全年及2015年1至8月份的各项社会保险费中单位应负担的部分和缴纳2008、2010、2012、2013、2014年度及2015年1月至8月期间的公积金。要求二审法院撤销原判，驳回山西锦通工程项目管理咨询有限公司在一审的诉讼请求。

山西锦通工程项目管理咨询有限公司针对贺美琴的上诉请求，向本院答辩称，太原市小店区人民法院作出的（2013）小民初字第1002号民事判决认定山西锦通工程项目管理咨询有限公司与贺美琴之间不存在劳动关系，该案经太原市中级人民法院（2014）并民终字第508号民事判决维持生效，已确认了借用关系的存在。2009年1月1日山西省电力公司电力建设第一公司、山西锦通工程项目管理咨询有限公司与贺美琴签订了《人员借用协议》表明贺美琴的劳动合同、人事、组织关系和档案均保留在山西省电力公司电力建设第一公司，山西锦通工程项目管理咨询有限公司借用贺美琴来工作，贺美琴的社保费用均由山西省电力公司电力建设第一公司来缴纳，三方也一直按照该协议履行，原判认定借用关系并无不当。由于贺美琴从2013年1月开始就不在山西锦通工程项目管理咨询有限公司上班，且将其一级注册建造师、监理工程师、造价工程师等资质外挂于北京国电德胜工程师项目管理有限公司谋取违法利益且拒不改正，山西锦通工程项目管理咨询有限公司解除双方之间的《人员借用协议》是正确的。实际上贺美琴将其资质外挂注册到其他公司，已无法正常履行其工作职责，无法继续为山西锦通工程项目管理咨询有限公司提高服务，已不具备继续履行《人员借用协议》的可能。另外贺美琴未在一审提出支付其工资、经济补偿金、缴纳社保费等反诉请求，依法不应在二审审理该主张，同时应为贺美琴向社保单位缴纳的社保费已按约定支付给了山西省电力公司电力建设第一公司，不存在欠缴问题。要求二审法院驳回上诉，维持原判。

山西省电力公司电力建设第一公司在二审中未针对贺美琴的上诉进行陈述意见。

本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为，贺美琴原系山西省电力公司电力建设第一公司的员工，与该公司存在劳动关系。后新成立了山西锦通工程项目管理咨询有限公司，贺美琴作为高级管理人员被抽到到山西锦通工程项目管理咨询有限公司工作，在2007年4月1日与山西锦通工程项目管理咨询有限公司签订了《劳动合同书》，由于贺美琴与其原工作单位山西省电力公司电力建设第一公司未解除劳动关系，其劳资档案等未转至山西锦通工程项目管理咨询有限公司，山西锦通工程项目管理咨询有限公司未能有效地对贺美琴进行人事管理，故山西锦通工程项目管理咨询有限公司、贺美琴、山西省电力公司电力建设第一公司三方于2009年1月1日补充签订了《人员借用协议》，确认双方存在借用关系，且贺美琴的社保费也是通过山西省电力公司电力建设第一公司来缴纳，故原判认定贺美琴与山西锦通工程项目管理咨询有限公司之间系借用关系并无不当。贺美琴关于从2007年4月1日签订《劳动合同书》时起存在劳动关系的上诉主张，因该《劳动合同书》的履行并未导致双方建立劳动关系，该上诉主张，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人贺美琴负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　光

审判员　李学贵

审判员　姜宏亮

二〇一五年十一月二十三日

书记员　刘　静