上海波兹环境技术有限公司、某某科技集团有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤20民终3151号

上诉人（原审被告、反诉原告）：上海波兹环境技术有限公司，住所地上海市崇明县横沙乡富民支路58号A1-4242室（上海横泰经济开发区），统一社会信用代码91310230MA1JX3WWX8。

法定代表人：马汝波，该公司董事长。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***科技集团有限公司，住所地广东省中山市翠亨新区和清路16号***产业园1号厂房，统一社会信用代码91442000053721530W。

法定代表人：陈梅湘，该公司董事长。

委托诉讼代理人：甘星美，女，公司员工。

上诉人上海波兹环境技术有限公司（以下简称波兹公司）因与被上诉人***科技集团有限公司（以下简称***公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初20210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

波兹公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回***公司的全部诉讼请求，支持波兹公司的反诉请求。

事实和理由：一审判决认定事实错误。***公司提供的设备存在明显的质量问题。一审中，波兹公司提供了波兹公司与设备使用方（下称业主）之间的聊天记录以及相关录音、波兹公司与***公司之间的聊天记录等，足以证明业主在收到波兹公司从***公司处采购的设备后多次因设备质量问题与波兹公司沟通，即便业主已经向波兹公司支付了相应的设备款，不代表设备在使用过程中没有质量问题。而一审法院以波兹公司签收后未表示设备存在问题从而认定设备无质量问题与事实严重不符。首先，波兹公司在采购***公司的设备后并未立即进行安装使用，而是在2018年9月才安装，于同年11月才投入使用。设备在未实际使用前无法确认是否存在质量问题。其次，波兹公司曾就***公司发送的律师函回函，明确告知波兹公司不付款的理由系***公司设备存在质量问题，并非从未对***公司设备的质量问题提出异议。（二）***公司拒绝履行维修义务，并要求波兹公司垫付维修费用。根据波兹公司提供的证据显示，波兹公司要求***公司来维修时，***公司一定要波兹公司先行垫付维修费用，而并非免费维修。根据双方签订的《设备供应合同》约定，***公司对产品的免费质量保证期为自设备出厂之日起12个月，如正常使用贰年内出现产品质量问题，由***公司免费进行维修损坏部件。而***公司在实际履行合同的过程中，不但要求波兹公司在维修时垫付款项，还多次拒绝前来维修，导致业主向波兹公司追责，波兹公司的损失不断扩大。（三）一审法院最终并未对设备进行质量检测。波兹公司在一审阶段曾向法院申请由第三方检测机构对涉案设备进行设备检验、检测，鉴定机构最终以使用方拒绝鉴定申请方工作人员进入热泵除湿机组所在地为由，认为鉴定工作已不具备鉴定条件而将鉴定材料退回一审法院。一审法院并未取得设备的鉴定结果而径直认为设备无质量问题，与事实严重不符。一审法院在无法查明事实时，应当依职权追加相关方为第三人，以便查明事实。业主方为设备的实际使用人，最清楚设备的实际使用情况，法院应当依职权追加业主方为第三人查明事实，而不是终止鉴定，仅凭***公司单方的陈述来审理案件。（四）一审判决认定波兹公司违约没有事实以及法律上的依据。自双方签订合同后，波兹公司多次表示设备存在质量问题，在合同实际履行过程中，***公司提供的设备不合格并怠于履行维修义务，最终导致波兹公司未及时付款，因此***公司才是违约主体，应当承担相应的违约责任。而一审法院并未支持波兹公司拆除并退还设备的反诉请求，反而要求波兹公司继续履行合同、支付货款并没有事实以及法律上的依据，导致波兹公司的损失不断扩大。一审法院认定波兹公司违约并判令波兹公司支付货款及违约金、驳回波兹公司的反诉请求均于法无据。

***公司辩称，案涉合同签订后，波兹公司自认于2018年1月已签收案涉货物，波兹公司应按案涉合同约定的内容于7个工作日内付款。***公司一直催波兹公司支付货款，波兹公司一直不付，直至2018年10月提出质量异议。***公司的货物没有质量问题，如果波兹公司认为案涉货物存在外观问题，当初签收时应当指出。故请求驳回上诉，维持原判。

***公司向一审法院起诉请求：波兹公司支付***公司欠款154000元及违约金36300元，共计190300元（违约金按合同额每日万分之三，从2018年1月26日计至起诉之日止）。

波兹公司向一审法院提出反诉请求：1.***公司拆除设备并退换波兹公司已支付产品费用66000元；2.***公司因质量问题（且无法维修）造成业主使用方房屋损失对波兹公司要求的290000元罚款；3.***公司向波兹公司登报不少于30天道歉。

一审法院认定事实：,波兹公司（甲方）与***公司(乙方)签订设备供应合同,约定：乙方向甲方供应设备。设备清单列明了产品名称、型号、数量、单价、金额。最终优惠价220000元。合同经双方盖章后生效，乙方在收到本合同内规定的款项到账后即安排生产，交货期自该日期开始计算7天。甲方收到货后应即时对货品外观进行检查，如有异常乙方有协助处理相关物流索赔责任。甲方于合同签订后5个工作日内支付合同总额的30％作为预付货款，计66000元；乙方货到工地，经甲方验收合格并签收后7个工作日内，甲方支付合同总额的60％，计132000元；乙方提供设备指导安装及调试工作，调试完毕合格后7个工作日内，甲方支付合同总额的10％，计22000元。乙方承诺对产品的免费质量保证期为自设备出厂之日起12个月，如正常使用贰年内出现产品质量问题，由乙方免费进行维修相关损坏部件。如甲方未按本合同约定期限向乙方支付货款的即构成违约，除应当按合同约定向乙方支付相关货款外，按逾期支付款项的时间计算向乙方支付每日合同总额的万分之三。合同还约定了其他事项。合同签订后，波兹公司向***公司支付了66000元。***公司于向波兹公司发送货物。波兹公司法定代表人马汝波于当月16日在该货品运输清单签收人处签名予以确认签收该货物。该运输清单提示载明：收货人收到货品时请仔细照此单清点，如有异议请暂不要签收。如无特殊说明则表明其已经对上述货物的包装、数量、有无货损情况进行了合格验收。案涉设备于2018年9月安装，于当年11月投入使用。

***公司员工（以下简称戴）与波兹公司法定代表人马汝波（以下简称波）的部分微信聊天记录内容如下：，戴：马总，72号业主设备款，本月您能吗。波：我让财务安排下吧。，戴：马总，业主如给您付设备款了，近两天给我安排一下。波：好的。，戴：马总，设备款的事情，望您和财务说一下。，戴：马总，月湖设备款望您盯一下业主。波：好的。，戴：马总，望盯一下项目款。波：收到，放心。，波：现在定下来了，下个月15号拿钱，肯定到账。，戴：估计王董何时能付款。波：我下午再和他聊下。

，***公司委托广东华商律师事务所向波兹公司发送律师函称，波兹公司拖延支付货款，要求波兹公司收到函件三日内予以支付或给予书面答复。同年10月8日，波兹公司向***公司发送律师函称，其发现产品主机侧面板颜色不一致，主机边框严重剥落，***公司并未按照合同约定提供合格的产品，要求***公司立即处理产品瑕疵的相关事宜。

一审庭审中，波兹公司称其于2018年11月至2019年9月期间使用案涉设备，在使用过程中出现了板筋、油漆严重脱落，板筋大小不一导致整个设备漏风，增加能耗。这些肉眼明显可以看出，属于外观的质量问题。至2019年9月案涉设备无法维修。波兹公司于就案涉设备的质量问题向一审法院提出书面鉴定申请。一审法院予以准许。通过法定程序确定鉴定机构为广州中科检测技术服务有限公司。该机构于向一审法院出具关于实施“热泵除湿机组”现场勘查工作的函，称定于组织鉴定专家前往涉案“热泵除湿机组”所在地进行现场勘查工作。波兹公司于向一审法院出具“关于设备检验检测协助函”的回复，称由于使用方目前拒绝其工作人员进入小区，申请法院与使用方进行沟通，以便于进行检验检测。一审法院按波兹公司提供的使用方联系电话多次电联均无人接听，遂向鉴定机构反馈该情况。鉴定机构于向一审法院复函称，涉案“热泵除湿机组”的使用方拒绝鉴定申请方工作人员进入热泵除湿机组所在地，且法院工作人员多次与使用方电话联系均无人接听。认为在目前的情况下本次鉴定工作已不具备鉴定条件。遂将鉴定材料退回一审法院。

一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。***公司与波兹公司签订的设备供应合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。关于案涉设备是否存在质量问题。波兹公司称案涉设备的质量问题为板筋、油漆严重脱落，板筋大小不一导致整个设备漏风等。并称这些肉眼明显可以看出，属于外观的质量问题。双方约定波兹公司收到货后应即时对货品外观进行检查，且运输清单提示亦载明收货人收到货品时请仔细照此单清点，如有异议暂不要签收。波兹公司确认案涉设备的问题属于肉眼可见的外观质量问题，故如果案涉设备存在其述称的问题，波兹公司在签收货物时理应能注意发现到。但波兹公司于2018年1月签收案涉设备，于同年10月才向***公司发送律师函提出上述问题，不能证明上述波兹公司所称的问题与***公司的关联性。且***公司多次通过微信向波兹公司催收货款，波兹公司均未对案涉设备质量提出异议。波兹公司确认案涉设备于2018年11月已投入使用，投入使用后，亦未有证据显示波兹公司向***公司反馈质量问题。即使存在波兹公司陈述的上述设备质量问题，双方约定***公司对产品的免费质量保证期为自设备出厂之日起12个月，如正常使用贰年内出现产品质量问题，由***公司免费进行维修相关损坏部件。波兹公司向***公司提出案涉设备问题时尚在质量保证期内，属于***公司维修范畴，波兹公司可向***公司申请相关维修服务。并无证据显示案涉设备不可维修或不可继续使用。波兹公司申请对案涉设备质量进行鉴定，因鉴定方无法进入案涉设备所在地导致无法进行司法鉴定程序，波兹公司应承担相应的诉讼风险。综上，波兹公司提供的证据不足以证实案涉设备存在质量问题导致无法正常使用致使其合同目的不能实现，***公司已构成根本违约。波兹公司以此拒付货款理据不足。双方约定货到工地，经验收合格并签收后7个工作日内，支付合同总额的60％，计132000元；提供设备指导安装及调试工作，调试完毕合格后7个工作日内，支付合同总额的10％。案涉设备于2018年1月签收，并于同年11月投入使用。证实案涉设备已经验收合格及调试完毕，双方约定的付款条件已成就。波兹公司应分别于、11月12日支付尚余货款132000元、22000元合计154000元。***公司按约向波兹公司交付货物，波兹公司未按约定支付货款构成违约，波兹公司应承担相应的违约责任，继续向***公司支付尚欠货款及赔偿***公司的损失。***公司主张波兹公司向其支付违约金36300元，双方约定波兹公司未按合同约定期限向***公司支付货款即构成违约，除应当按合同约定支付相关货款外，按逾期支付款项的时间计算向***公司支付每日合同总额的万分之三。***公司主张的违约金符合合同约定，且未过分高于其损失，在合理范围内，故一审法院予以支持。关于波兹公司主张***公司拆除设备并退其已支付产品费用66000元、赔偿290000元罚款及登报道歉。承前所述，波兹公司的主张理据不足，亦无证据证实波兹公司因案涉设备的质量导致其损失的实际发生，故一审法院对其主张不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、波兹公司于判决发生法律效力之日起七日内向***公司支付货款154000元及违约金36300元；二、驳回波兹公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费4106元，诉讼保全申请费1472元，合计5578元（***公司已预交），由波兹公司负担；反诉案件受理费6640元，减半收取计3320元（波兹公司已预交），由波兹公司负担。

本案二审期间，波兹公司向本院提交一份2021年1月29日上午11点多11分钟的电话录音，证明***公司送的货物存在质量问题，且无法维修好。***公司质证认为，该录音中波兹公司存在诱导性沟通。波兹公司应该和***公司直接沟通质量问题。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为,本案系买卖合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人未提出上诉请求的事项，本院不作审查。故本案争议焦点为：1.案涉设备是否存在质量问题；2.***公司应否向波兹公司赔偿罚款损失290000元及登报道歉。具体分析如下：

关于焦点1，波兹公司主张***公司提供的案涉设备主要存在板筋、油漆严重脱落，大小不一导致整个设备漏风，增加能耗，主要属外观质量问题。结合《中华人民共和国合同法》第一百五十七条、第一百五十八条的规定，没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人；买受人在合理期间内未通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。具体到本案中，双方虽未明确约定检验期，但约定波兹公司在收到货后应即时对外观进行检查，运输清单亦提示收货人收到货品时仔细清点，故就上述外观问题买受人应在收到货物后立即检验或在合理期间内提出异议。波兹公司于收货后九个月才提出外观属性的异议显然不属于合理期间。合同虽约定质量保证期为设备出厂之日起12个月，波兹公司提出的因外观而导致的其他质量问题属于***公司按合同约定进行维修处理的范畴，并不足以证明***公司存在根本违约，导致设备不可维修或无法继续使用。故波兹公司要求解除合同、退还已支付的款项既无合同依据又于法无据，本院不予支持。同理，基于波兹公司所主张的质量问题主要为外观瑕疵及所引发，根据波兹公司的申请一审法院准许对案涉设备进行鉴定，但因鉴定方无法进入案涉设备所在地导致无法推进鉴定程序，从而认定由波兹公司对设备存在质量问题承担举证不能的诉讼风险和后果，一审法院的该处理合法适当，本院予以维持，具体理由不再赘述。

关于焦点2，基于对焦点1的分析，波兹公司主张设备存在质量问题并未充分举证，与***公司员工之间的微信聊天记录，以及二审补充提交的与***公司原员工之间的电话录音，仅能局部、片面地反映就该设备的质量、维修进行沟通，无法形成足以代表***公司对质量问题的自认。且从沟通记录中也反映，就案涉设备波兹公司在收货后放置九个月才安装和投入使用，***公司在安装后亦进行了调试，波兹公司并未在安装时提出质量异议。在使用后发现问题亦不排除放置或保管不善所致。即便属于质量保证期间内出卖方的责任，亦无法证明***公司构成根本违约，且属于保养、维修等补救措施责任范畴；故并不足以构成波兹公司不予支付货款余额的合理抗辩及赔偿罚款损失290000元的充分理由。另从常理分析，若设备确存在波兹公司所主张的严重质量问题，导致无法继续使用，在一审法院依法委托的司法鉴定机构工作人员进行实地勘查推动鉴定程序时，使用方业主不应不配合、不准许。且波兹公司并无证据证明该罚款损失已经产生且基于本案设备的质量问题所导致，故波兹公司主张由***公司承担该罚款损失理据不足，本院不予支持。关于波兹公司主张***公司向其登报30天道歉的诉求，并非合同约定及法律规定的违约责任范畴，亦与其所主张的基础法律关系不符合，本院不予支持。

另，关于案涉设备使用业主应否参加诉讼问题，案涉合同发生在***公司与波兹公司之间，波兹公司作为买受方应就提出的质量抗辩承担举证责任，但其在一审未提出追加使用方作为第三人，一审法院基于合同关系的相对性未予追加并不存在程序不当。

综上所述，波兹公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9263元，由上诉人上海波兹环境技术有限公司负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审判长　周　方

审判员　钟平春

审判员　伍青花

二〇二一年七月五日

书记员　汤美玲