福建公正工程建设监理咨询有限公司、福州市三坊七巷保护开发有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽01民终3615号

上诉人（原审原告、反诉被告）：福建公正工程建设监理咨询有限公司，住所地福州市台江区茶亭街道国货西路148号亚华大厦613单元。

法定代表人：翁超石，董事长。

委托诉讼代理人：林涛、陈乃朝，福建求实律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：福州市三坊七巷保护开发有限公司，住所地福州市鼓楼区营房里10号。

法定代表人：ＸＸ，董事长。

委托诉讼代理人：朱柏涛、吴惠贞，福建谨而信律师事务所律师。

上诉人福建公正工程建设监理咨询有限公司（下称“公正监理公司”）因与上诉人福州市三坊七巷保护开发有限公司（下称“三坊七巷公司”）建设工程监理合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第761号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人公正监理公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，驳回被上诉人一审反诉请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人于2013年12月提起本案诉讼，被上诉人是在原一审被发回重审后，才向法院提出反诉要求解除合同，并提供了一份2014年5月份的律师函，但该函件中中提及的解约事由并非“监理工程师未到位数量达1/3”，而一审却以此作为被上诉人享有合同解除权的理由，明显有误。2、上诉人并不存在违约，相反，被上诉人未依约向上诉人提供项目审批文件、施工图设计文件、工程量清单等监理依据和工程资料，亦未依约支付监理费，因此本案违约方是被上诉人，一审判决解除合同错误。3、合同约定以完成的工程量作为计付监理费的依据，但工程回购款数额是由施工方每月上报给被上诉人，再由被上诉人审核确认，故最终实际完成的工程量由被上诉人掌握。但在本案多次庭审中，被上诉人故意不出示该审核金额，致使已完成工程量无法查清，根据证据规则的规定，应作出不利于被上诉人的认定。另，上诉人一审证据11《补充协议》及证据14-16可以证明实际施工完成量为19374万元，故被上诉人应支付的监理费除一审判决的321807元外，还应支付1088193元。4、监理服务期对应的是施工工期，本案监理服务期为8个月，但现在施工三年多，理应向上诉人支付附加工作报酬，否则监理费还不够成本支出，不合理。另因其延期导致上诉人遭受的房租损失，其也应赔偿。5、一审判决上诉人向被上诉人提交监理工作归档内页资料，缺乏事实和法律依据，而且“内页资料”包含哪些材料也不明确。

被上诉人三坊七巷公司答辩称：1、合同履行过程中，答辩人对公正监理公司的考勤情况多次抽查，发现其未做到人员到位、服务到位、时间到位及更换总监、监理人员，导致监理工作和施工无法正常开展。而且公正监理公司已确认其已于起诉前实际退出了讼争工程的监理工作，故在此情形下，答辩人有权解除合同。答辩人已于2014年5月4日发函解除，故一审判决合同于该日解除是正确的。2、2012年5月上诉人就已全部退场，其并无证据证明此后仍有履约，故一审认定其履行监理义务至2013年2月1日，缺乏事实依据。3、《监理合同》虽未约定监理周期，但中标通知书已明确监理服务周期为“从签订监理合同之日起，到签发《工程缺陷责任终止证书》之日止。”因此，上诉人以工期拖延为由要求答辩人支付附加工作报酬，显然缺乏合同依据。另对于房租损失，根据《监理合同》专用条款第十五条的约定，该费用应由上诉人自行承担。4、本案监理合同已经解除，故一审判决上诉人向答辩人交付监理内业资料，合理合法。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。

上诉人三坊七巷公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、五项，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求，并判令被上诉人公正监理公司向上诉人支付违约金10万元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、2012年5月公正监理公司就已全部退场，其并无证据证明此后仍有履约，故一审认定其履行监理义务至2013年2月1日，进而判决上诉人支付监理费用至该日，明显缺乏事实依据。2、被上诉人于2010年9月26日向上诉人发出联系函，以总监许敏锋因病不能履行监理职责，但其并无证据证明许敏锋系因病不能履行，上诉人当即同意附条件的更换，即要求被上诉人支付违约金10万元，而且该违约金已在此后被上诉人申请的监理费用中予以抵扣，被上诉人始终未提异议。一审将许敏锋因病不能履行监理职责归属于《监理合同》附加条款第9条约定的“特殊情况”，显然缺乏事实依据。3、根据监理合同专用条款第39条的约定，监理费的付款条件尚未成就，一是因其未提交结算资料，二是因其未提交竣工文件。

被上诉人公正监理公司答辩称：1、答辩人一审提交的多份证据均表明答辩人在2012年5月之后有向上诉人递交监理费支付的申请，也有向上诉人移交监理月报、监理会议纪要等监理资料，故上诉人关于监理费仅应计至2012年5月是错误的。2、直至一审举证时，答辩人才知晓上诉人扣除了违约金10万元，而其此前并未告知，因此不存在答辩人无异议的问题。3、关于剩余监理费的支付条件是否成就的问题，本案需查清的重要事实是目前的工程量为多少，答辩人提供的文件签收表可以证实施工单位向答辩人申报的工程回购款都已报送给了上诉人，并根据上诉人的审核金额向施工方支付，故现有的施工结算资料都已在上诉人处。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。

原审原告公正监理公司向一审法院起诉请求：1、判令三坊七巷公司向公正监理公司支付监理费1410000元；2、判令三坊七巷公司支付附加工作报酬1500000元；3、判令三坊七巷公司赔偿公正监理公司因工程延期导致的房屋租金损失90010元。

原审反诉原告三坊七巷公司向一审法院反诉请求：1、三坊七巷公司与公正监理公司于2010年8月24日签订的《三坊七巷工程BT项目B标段建设工程委托监理合同》于2014年5月7日解除；2、公正监理公司向三坊七巷公司支付违约金100000元；3、公正监理公司按《建设工程监理规范》（GB50319-2000）向三坊七巷公司提交监理工作归档内页资料；4.本案诉讼费由公正监理公司承担。

一审法院认定事实：2010年7月24日，公正监理公司经过招投标程序，成为福州市三坊七巷历史建筑修复和更新地块工程BT项目B标段建设工程的监理项目中标人，在《中标通知书》中，双方约定：中标价为2256136元，监理服务周期：从签订《监理服务合同协议书》之日起，到签发《工程缺陷责任终止证书》之日止；总监理工程师：许敏锋。2010年8月24日，双方签订了《三坊七巷历工程BT项目B标段建设工程委托监理合同》（下简称《监理合同》），合同约定建筑总面积47221.94平方米，总投资约13983.76万元；合同自2010年8月开始实施，对完成期限未约定；根据合同第一部分“建设工程委托监理合同”第三条约定，“下列文件均为本合同的组成部分：1.建设工程委托监理合同；2.中标通知书；3.投标书及其附件（含承包人在评标期间和合同谈判过程中递交和确认并经委托人同意的对有关问题的补充资料和澄清文件等，如果有）;4.建设工程委托监理合同专用条件（GF-2000-0202）（含招标文件补遗书中与此有关的部分，如果有）;5.建设工程委托监理合同标准条件（GF-2000-0202）；6.在实施过程中双方共同签署的补充与修正文件；7.招标文件；8.标准、规范和有关技术资料。上述文件互为补充和解释，如有不清或相互矛盾之处，以上面所列顺序在前为准。”

《监理合同》第三部分“专用条件”第三十九条约定，监理报酬的计费基数按所监理的工程范围的结算价款为计费额，按照国家发展改革委员会、建设部关于印发《建设工程监理与相关服务收费管理规定》的通知（发改价格[2007]670号）的相关规定计算后的80%计取，并经财政部门审核后确定；计算如下：工程造价暂按历史修复3537.63万元，更新地块新建工程10446.13万元，历史建筑修复监理费用为895784元，更新地块新建工程监理费用1924386元，合计2256136元；若因政策性调整，造成工程停建、缓建或规模减小，则监理报酬按照实际完成工程量计算，发包人不另外承担违约责任；监理费用按如下方式支付：按月支付，根据当月施工完成量的80%，支付相应比例监理费用（计算方式为：当月施工完成工程量的价款×80%×监理费用÷监理费计费额）；在工程竣工验收后，监理人完成竣工验收结算资料（包括竣工图纸、结算资料等）审查，且工程竣工验收且结算经财政部门审核后支付至审结总价的95%,预留审结总结的5%，作为保修金；在保修期届满，监理人向委托人提交监理方面的竣工文件后的30天，按工程实际计算总价结清监理费；此外，《监理合同》第三部分“专用条件”第十五条还约定，因本项目为投融资建设项目，监理人（即福建公正监理公司）应在三坊七巷周边200米范围内自行解决施工现场的办公场所及办公设备等问题，委托人（即福州三坊七巷公司）无须向监理人（福建公正监理公司）提供办公用户、通讯设施、监理人员工地住房等义务，也无须向监理人自备的设施给予经济补偿。“附加协议条款”第2条约定，有以下行为之一均视为监理人违约，监理人应当按下表规定支付违约金：1.总监理工程师未到位或无故撤换的，按合同价的10%支付违约金；2.专业监理工程师未到位或无故撤换的，每人次按合同价的5%支付违约金；……总监理工程师和专业监理工程师未按合同规定履行职责，或经3次抽查未在岗，或未参加工地例会达2次的，均视同未到位。上述违约金可直接从监理报酬中扣除。第3条约定，监理工程师不到位，或者1/3以上（含1/3）人员不到位，委托方可单方解除合同。第8条约定，监理人在工作中未按“监理大纲”、“监理合同”、“投标承诺”、履行职责，未做到人员到位、服务到位、时间到位，经委托人提醒而无改进的，除按以上条款支付违约金外，情节严重的，委托人有权中止合同。第9条约定，一个监理合同期内，无特殊情况监理人员变动不得超过二人次，否则应向委托人按以下标准支付违约金：总监变动一次违约金按100000元计。

该《监理合同》签订后，从2010年12月起至2012年7月份止，三坊七巷公司根据公正监理公司的申请，向其按月支付至2012年5月份的监理费，共计1649000元。2010年9月26日，公正监理公司向三坊七巷公司发函，提出项目总监许敏锋因病不能履行监理职责，需要更换总监；三坊七巷公司于2010年11月8日发函答复，表示同意更换，但需按建设工程委托监理合同附件协议条款第9条在应付给公正监理公司的监理费中扣除违约金100000元。2011年5月27日，三坊七巷公司向公正监理公司发函，工程至今仍有4位专业监理工程师未到位。三坊七巷公司分别于2011年8月12日、2011年8月16日在监理费中各扣除50000元。

另查明，2012年1月13日，三坊七巷公司与施工单位签订了《福州市三坊七巷历史建筑修复和更新地块工程B标段项目投资建设与移交（BT）合同补充协议》，确认诉争工程造价增加至193740000元。因项目施工内容增加的原因使得监理费增加，本案诉争双方在2013年2月至2013年8月期间进行了多次协商，但对监理费以增加的工程造价为基数还是以工程工期来计算未达成合意，故双方最终未签署草拟的《三坊七巷历史建筑修复和更新地块工程BT项目B标段建设监理委托监理合同补充协议》。

一审法院认为，公正监理公司与三坊七巷公司签订的《监理合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依照合同约定全面履行自己的义务。本案审理中，讼争双方均确认公正监理公司于起诉前已实际退出讼争工程的监理工作、三坊七巷公司亦已另行聘请其他监理机构入场。三坊七巷公司主张其已支付监理费至2012年5月份，之后因公正监理公司未继续履行监理义务而未再支付，但公正监理公司提交的“文件签收表”显示“进度回购款、审核书、监理费支付证书”、“监理月报”等文件的经常签收人“林虹”在2013年2月初仍然接收了公正监理公司报送的2013年2月1日第30期监理月报。公正监理公司无其它证据证明在该日期之后仍继续提供监理服务，故法院认定其实际履行监理工作的期限自2010年8月24日至2013年2月1日止。

三坊七巷公司在本案诉讼中，依据《监理合同》附加协议条款第三条、第八条约定向公正监理公司发函要求解除案涉合同，并提出反诉请求即要求确认双方于2010年8月24日签订的《监理合同》于2014年5月7日解除。因三坊七巷公司在抽查过程中，发现监理工程师未到位数量达1/3以上，其有权按照“附加协议条款”第3、8条的规定单方解除合同，三坊七巷公司向公正监理公司发出律师函，履行了通知义务，故双方签订的《监理合同》已于福建公正监理公司回函之日即2014年5月7日解除。

合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”公正监理公司的第一项诉讼请求即要求福州三坊七巷公司按照目前诉争工程总造价193740000元作为基数，并按合同第三部分“专用条件”第三十九条计算得出监理费用3059660元，扣除已经支付的1649000元，向其支付剩余的监理费用1410000元。对此问题，根据合同约定监理费用按如下方式支付：按月支付，根据当月施工完成量的80%，支付相应比例监理费用（计算方式为：当月施工完成工程量的价款×80%×监理费用÷监理费计费额）。因此监理费的支付依据系施工完成量，而非依据福建公正监理公司主张的按工程造价计算监理费。因本案施工单位福建二建建设集团公司未提供工程款支付凭证申请单等材料，故法院根据福建公正监理公司提交的“监理月报”中体现的其审核的工程回购款，确定公正监理公司在2012年5月之后监理的施工完成量为：17154760元（2012年6月5989658元、2012年7月2471213元、2012年8月1609105元、5332223元、2012年10月875737元、2012年11月906824元）。根据合同约定，上述施工量对应的监理费用为17184760元×80%×2256136÷139837600元=221807元。

公正监理公司认为本案的合同履行期限仅为8个月，即与施工工期一致，现在已经超过三年，因此三坊七巷公司应该向公正监理公司支付超出履行期限的工作报酬。但“工期”与“监理合同的履行期限”应当一致没有合同和法律依据，故公正监理公司的第二项诉讼请求即要求三坊七巷公司支付工作报酬1500000元，证据不足，不予支持。合同明确约定，三坊七巷公司无须向公正监理公司提供办公用房、通讯设施、监理人员工地住房等义务，也无须向福建公正监理公司自备的设施给予经济补偿，因此，公正监理公司的第三项诉讼请求即要求三坊七巷公司支付房屋租金损失90010元，亦无事实和法律依据，依法不予支持。

三坊七巷公司的第二项反诉请求即要求公正监理公司支付违约金100000元。据法院查明的事实，因公正监理公司委派的监理项目总监许敏锋因病不能履行监理职责，三坊七巷公司依据函【2010】289号公文在应付监理费中扣除100000元的违约金；因专业监理人员未到位，三坊七巷公司依据函【2011】105号公文在应付监理费中扣除100000元的违约金。法院认为，三坊七巷公司以总监许敏锋因病不能履行监理职责扣除没有合同和法律依据。《监理合同》“附加协议条款”中第9条约定，公正监理公司提前书面向福州三坊七巷公司发函申请更换，且福州三坊七巷公司也认可该名总监确系因病无法履行职责，应认定为属于《监理合同》“附加协议条款”的第9条约定的“特殊情况”，故三坊七巷公司应向公正监理公司返还扣除的100000元监理费。三坊七巷公司以专业监理人员未到位为由，已在应付给福建公正监理公司的监理费中扣除了违约金100000元，现再次主张，没有事实和法律依据，故对该项诉请不予支持。

综合上述，三坊七巷公司应支付公正监理公司的监理费合计为：321807元（2012年5月之后监理费用221807元＋返还扣除的监理费100000元），对公正监理公司超出上述数额监理费的诉讼请求不予支持。

三坊七巷公司的第三项反诉请求即要求公正监理公司按照《建设工程监理规范》（GB50319-2000）向三坊七巷公司提交监理工作归档内页资料。因合同已经解除，故对该项诉请予以支持。

一审法院判决：一、确认福州市三坊七巷保护开发有限公司与福建公正工程建设监理咨询有限公司于2010年8月24日签订的《三坊七巷工程BT项目标段建设工程委托监理合同》于2014年5月7日解除；二、福州市三坊七巷保护开发有限公司于本判决生效之日起十日内向福建公正工程建设监理咨询有限公司支付监理费用321807元；三、福建公正工程建设监理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内按照《建设工程监理规范》（GB50319-2000）向福州市三坊七巷保护开发有限公司提交监理工作归档内页资料；四、驳回福建公正工程建设监理咨询有限公司的其他诉讼请求；五、驳回福州市三坊七巷保护开发有限公司其他反诉请求。本诉案件受理费30800元，由福建公正工程建设监理咨询有限公司承担26180元，福州市三坊七巷保护开发有限公司承担4620元；反诉案件受理费1250元，由福州市三坊七巷保护开发有限公司承担。

二审中，上诉人公正监理公司向本院提交证明资料2份，1、2013年2月5日-7月8日期间的签证单共10份，拟证明直至2013年7月8日，上诉人仍在履行监理职责。2、文件签收表，拟证明上诉人在2012年5月之后有履行监理职责，且在2012年11月7日和12月27日向被上诉人递交了《监理费支付证书》，但其未按约支付监理费，构成违约。三坊七巷公司质证认为，对上述证据中三坊七巷公司印章的真实性无法确认，且不属于二审新证据。本院认定，上述证据有原件以供核对，三坊七巷公司虽对其印章提出异议，但并未申请鉴定，故其异议不能成立，本院对上述证据予以采纳。

根据本案现有证据，本院确认一审法院认定事实正确。

本院认为：双方均确认在本案诉讼之前，公正监理公司已实际退出了讼争工程的监理工作，三坊七巷公司也已另行聘请了其他监理机构入场，而且三坊七巷公司已于2014年5月7日向公正监理公司发出了解约通知，故一审法院判决合同于该日解除是正确的。在合同解除之前，公正监理公司已履行了部分监理职责，故三坊七巷公司应向公正监理公司支付相应的监理费，公正监理公司亦应将相应的监理内业资料移交给三坊七巷公司。内业资料的内容应依法确定，不存在内容不明确的问题，一审判决公正监理公司交付内业资料正确。

根据《监理合同》第三部分第三十九条第2款关于“监理费按月支付，根据当月施工完成量的80%，支付相应比例监理费用”的约定，监理费应根据公正监理公司实际履行监理职责期间的工程完成量计算，而非根据讼争工程总造价计算。三坊七巷公司与施工单位福建二建建设集团公司于2012年1月13日签订的《补充协议》约定将合同造价调整为19374万元，该金额系指合同总造价，并非指此前已完成的工程造价，故上诉人公正监理公司要求以该金额为基数计算监理费的上诉理由不能成立。关于公正监理公司实际履行监理职责到何时的问题，从公正监理公司一审证据18文件签收表、证据19监理例会纪要、证据20监理月报可见，在2012年5月之后，公正监理公司仍有履行监理职责，故上诉人三坊七巷公司关于公正监理公司已于2012年5月退场的上诉主张不能成立。公正监理公司最后一次报送监理月报系2013年1月，故一审认定公正监理公司履行监理职责至2013年2月1日并无不当。上诉人公正监理公司二审中主张其直至2013年7月8日仍在履行监理职责，并为此补充提交了《签证单》，《签证单》的落款日期虽系在2013年2月5日-7月8日期间，但无法体现所涉签证内容是当月新发生的工程，亦可能存在对此前工程的补签，而且公正监理公司未能提交该期间的监理月报、监理例会纪要等材料，仅凭几份零星的《签证单》亦不足以证明其全面履行了监理职责，故本院对其该上诉主张不予支持。关于公正监理公司履职期间的已完工程量问题，公正监理公司在履职期间每月制作了《监理月报》，其中所载明的工程量系施工单位报送至监理单位的当月施工量，故一审根据《监理月报》的记载认定已完工程量并据此计算出应付监理费数额是正确的。此外，上诉人三坊七巷公司以公正监理公司未提交结算资料和竣工文件为由认为监理费的支付条件尚未成就，但如上分析，法院已对监理费作出认定，故不存在还需公正监理公司向其提供结算资料的问题，而且公正监理公司系中途退场，亦不存在需由其提交竣工文件的问题，故三坊七巷公司的该抗辩理由不能成立。

上诉人公正监理公司另要求支付工程延期的附加工作报酬，但中标通知书已约定监理服务周期为“从签订合同之日起至签发《工程缺陷责任终止证书》之日止”，而且合同也明确约定监理费按已完工程量计付，并非按服务时长计付，故公正监理公司的该主张缺乏合同依据，本院不予支持。另关于房屋租金，合同也已明确约定该费用由监理公司承担，故公正监理公司要求三坊七巷公司承担该费用的上诉请求亦缺乏合同依据，不能成立。

公正监理公司更换项目总监已向三坊七巷公司提出了申请，三坊七巷公司称其已在支付监理费时分两笔扣除了违约金10万元，但其并未将该扣款的性质告知公正监理公司，故该扣款行为不能证明双方达成了同意扣除违约金10万元的合意。从公正监理公司提交的申请可见，其更换事由是因病更换，并非擅自随意更换，而且也未给三坊七巷公司造成损失，故三坊七巷公司要求扣除违约金10万元的上诉请求不能成立。

综上，一审判决结论正确，两上诉人的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费32050元，由上诉人公正监理公司负担26180元，上诉人三坊七巷公司负担5870元。一审案件受理费的负担按一审法院的决定执行。

本判决为终审判决。

审 判 长　雷晓琴

审 判 员　薛闳引

审 判 员　王燕燕

二〇一八年八月二十五日

法官助理　卓垚磊

书 记 员　江焰星

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