某某正工程建设监理咨询有限公司与某某、某某损害公司利益责任纠纷一审民事判决书

福州市台江区人民法院

民 事 判 决 书

(2018)闽0103民初3611号

原告：***正工程建设监理咨询有限公司，住所地福建省福州市台江区茶亭街道国货西路148号亚华大厦613单元，统一社会信用代码91350000705101047E。

法定代表人：翁超石，总经理。

委托诉讼代理人：林逢胜、陈肖冰，北京德和衡（福州）律师事务所律师。

被告:***，男，1964年9月20日出生，住湖南省长沙县。

委托诉讼代理人：杨年春，福建醒狮律师事务所律师。

被告:***，女，1966年10月25日出生，住福建省福州市台江区。

原告***正工程建设监理咨询有限公司（简称公正监理公司）与被告***、***损害公司利益责任纠纷一案，本院曾于2018年3月28日立案后【案号(2018)闽0103民初1287号】审查认为，“原告以其石狮分公司负责人被告***在履行监理服务期间，伪造原告公司印章，指示原告的合同相对方将合同价款监理服务费支付至其个人账户，***私自领取前述服务费216.60万元后，拒绝还付给原告，损害公司利益为由起诉。由于伪造公司印章及公司人员利用职务便利，非法占有本单位财物达到数额较大的行为属于通过刑事诉讼查明和适用刑法予以惩处的行为，故原告所诉的原、被告之间的前述纠纷不属于法院受理民事诉讼的范围，原告起诉不符合起诉条件，本院应予驳回。”，裁定驳回原告的起诉。本院在审查中根据立案时原告提供的证据，没有认为***涉嫌犯罪，而是认为原告所诉的伪造公司印章及职务侵占事项不属于法院受理民事诉讼的范围。原告不服裁定，向福建省福州市中级人民法院提起上诉，并在二审期间向中院提交了下列证据材料：福州市公安局不予立案通知书、刑事控告状及证据清单。中院认为，“上诉人一审提供的建设工程委托监理合同、（2017）闽05民终840号民事判决书等证据能够初步证明，***作为公正监理石狮分公司负责人期间，使用个人账户收取监理费后未转付给上诉人。从上诉人二审提供的不予立案通知书亦可见福州市公安局经审查认为本案没有犯罪事实，故上诉人基于侵权责任关系要求被上诉人履行赔偿义务，并未违反先刑后民的原则或其他相关法律规定。综上，本案应当进行实体审理，一审法院以本案涉嫌犯罪，不属于法院受理民事诉讼范围为由驳回起诉是错误的，本院予以纠正。”，作出（2018）闽01民终6960号民事裁定书，撤销福州市台江区人民法院前述裁定，指令福州市台江区人民法院审理。根据中院前述裁定，本院于2018年10月8日对该案立案后，依法适用普通程序，两次公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告的委托诉讼代理人林逢胜、陈肖冰，被告***及其委托诉讼代理人杨年春到庭参加诉讼；因被告向本院申请调查取证，本院依法取证后组织第二次开庭，本次开庭，原告的委托诉讼代理人陈肖冰，被告***的委托诉讼代理人杨年春到庭参加诉讼。被告***经传票传唤两次开庭均无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告公正监理公司向本院提出诉讼请求：1.被告***向原告归还监理费用2016000元（注：庭审中原告将原主张的“赔偿”变更为“归还”）；2.被告***支付原告资金占用费（以监理报酬为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至监理报酬付清之日止的利息损失）；3.被告***对被告***上述第一项、第二项债务承担共同偿还责任；4.两被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告系在国家工商行政管理部门依法注册成立，专业从事工程监理服务。原告于2012年2月17日依法设立***正工程建设监理咨询有限公司石狮分公司（以下简称“公正监理石狮分公司”），并任命被告担任负责人。2011年12月20日，原告与案外人石狮市辅料市场股份有限公司（以下简称“石狮辅料公司”）签订《建设工程委托监理合同》，约定原告为石狮辅料公司的石狮市辅料市场工程提供监理服务。合同签订后，原告依约履行监理服务义务。工程于2014年11月21日竣工验收合格并交付使用，原告完成工程监理服务，但仅收到石狮辅料公司支付监理服务费10万元。为追讨监理服务费用，原告对石狮辅料公司向法院提起诉讼。经石狮市人民法院、泉州市中级人民法院审理查明【案号（2017）闽05民终840号】，在履行监理服务期间，被告私自伪造原告公章及法定代表人私章，向石狮辅料公司提供以被告个人名义开立的账户、要求石狮辅料公司将监理服务报酬支付至被告个人账户。石狮辅料公司陆续将监理服务报酬支付按被告指示付至个人银行账户。被告确认其私自领取监理报酬216.6万元。被告在担任公正监理石狮分公司负责人期间，私自将石狮辅料公司应付原告监理服务报酬存储个人名义开立账户，严重违反公司法规定，给公司造成201.6万元监理服务报酬及其利息的损失。原告多次要求被告予以赔付，但被告均予拒绝。因被告***与被告***系夫妻关系，本案事实发生夫妻关系存续期间，被告***应对被告***所负债务承担共同偿还责任。原告为维护合法权益，特提起诉讼。

被告***辩称，一、答辩人负责的“公正监理石狮分公司”表面上系原告的分公司，但事实上“公正监理石狮分公司”所有的经济活动及财务均是独立核算、自负盈亏的，“公正监理石狮分公司”与原告在财务上并没有任何的隶属关系。答辩人之所以原告名义在石狮设立分公司是因为建设单位要求所有的监理费税票必须在石狮当地缴纳，为了更好地开展业务以及办理缴税方便，答辩人才以原告名义在石狮成立分公司。另答辩人并非原告的员工，双方不存在聘用关系。双方没有签订任何的劳动合同书，原告也没有支付答辩人任何工资报酬。二、事实上“公正监理石狮分公司”与原告系项目挂靠关系。答辩人与原告合作时间较久，答辩人与原告在其他所有的监理工程项目中均是按挂靠模式运作的，即由答辩人挂靠原告对项目工程进行实际监理，并由答辩人按工程总监理费的一定比例向原告支付挂靠费。答辩人最早于2010年8月28日在监理石狮市学术报告厅新增钢结构工程时，就与原告签订过工程监理项目责任协议（挂靠协议），双方约定在答辩人未成立分公司时以工程实际到账监理费的22%向原告支付挂靠费，在答辩人成立分公司之后，就以实际到账监理费的10%向原告支付挂靠费。答辩人在2012年2月17日成立“公正监理石狮分公司”后，均以“公正监理石狮分公司”挂靠在原告名下对工程进行实际监理，包括石狮市永宁镇政府西府东路道路工程、石狮海关缉私分局技侦楼、泉州中宇陶瓷有限公司1＃、2＃厂房及宿舍楼工程等均是由“公正监理石狮分公司”挂靠原告进行监理施工的，本案诉争的石狮市辅料市场监理工程双方同样是由答辩人负责的“公正监理石狮分公司”进行实际施工，然后由“公正监理石狮分公司”按照实际到账监理费的10%向原告支付挂靠费。答辩人不可能之前所有的工程均是按挂靠原告名义进行监理，而单单就石狮辅料市场监理工程不是按挂靠原告名下进行监理，原告也提供不了任何相反的证据来证实该工程是由其实际监理的。三、答辩人负责的“公正监理石狮分公司”系石狮市辅料市场监理工程的实际监理人，石狮辅料市场所有的监理工程均由“公正监理石狮分公司”实际监理，该监理工程全部由“公正监理石狮分公司”负责人答辩人承接，所有监理事务也均由答辩人与石狮辅料市场洽谈，所有的监理工作包括项目在行政服务中心备案、安排监理工作人员对工程现场进行监理、对工程质量进行验收等监理工作均由“公正监理石狮分公司”指派人员实施，所有参与监理工程的员工工资均由“公正监理石狮分公司”发放，成立“公正监理石狮分公司”的所有费用均由答辩人承担，分公司承租的办公室所有的房租水电费用及办公设备也均由“公正监理石狮分公司”承担，监理费的正式税收发票也均由“公正监理石狮分公司”开具，诉争工程所有监理费用也均由石狮分公司与石狮辅料市场进行交接，监理费税收发票由“公正监理石狮分公司”开具。本案原告从未参与诉争工程的任何实际监理工作，从未直接安排人员到施工现场进行监理施工，从未直接参与石狮辅料市场监理工程的监理验收工作。四、按双方口头约定实际到账监理费的10%挂靠比例计算，答辩人负责的“公正监理石狮分公司”按原告的主张为216.6万元，应支付原告的挂靠费为21.66万元，但原告实际已收取的挂靠费49.9万元，已经超过了原告实际应收取的挂靠费，对超出部分原告应予以退还给答辩人。五、答辩人系“公正监理石狮分公司”的实际负责人，且系石狮辅料市场监理工程的实际监理人，答辩人已与被告***离婚，本案与被告***没有任何关系，根据合同相对性原则，原告向***主张监理费没有任何事实和法律依据。综上所述，“公正监理石狮分公司”与原告事实上系挂靠关系，且原告实际收取的挂靠费用已经超过了其实际应收取的挂靠费，现原告又向答辩人主张监理费没有任何事实和法律依据。请驳回原告的全部诉讼请求。

被告***未作答辩。

原告对其诉讼请求提交下列证据：

A1.内资企业登记基本情况表，证明原告依法设立石狮分公司，被告系石狮分公司负责人。

A2.（2016）闽0581民初1150号、（2017）闽05民终840号民事判决书及法律文书生效证明，证明***在担任石狮分公司负责人期间，将辅料公司应付原告监理服务报酬私自存储个人名义开立账户，严重违反公司法相关规定，并给公司造成201.6万元监理服务报酬及其利息的损失；一审判决第12页第11-13行已就被告***系原告职员事实进行确认，并确认被告与原告不是挂靠关系；一审判决第18页第12-19行已确认原告与石狮分公司一系列的行为均系内部管理事务的事实；二审判决第22页倒数第2行及第23页第1-6行确认案涉项目石狮辅料公司在原告无授权的情况下，不应当向被告个人账户支付任何款项。

A3.原告与石狮辅料公司订立的合同号：GZ-2012-001建设工程委托监理合同

A4.施工组织设计（施工方案）报审表

A5.驻泉州地区监理人员情况登记表

A6.泉州市建设局关于印发监理机构备案实施细则的通知（复印件）

A7.福建省建设工程施工现场管理人员配备暂行办法（复印件）

共同证明原告于2011年12月20日与石狮辅料公司签订合同，并依照合同约定、法律规定指派监理团队履行合同义务、提供监理服务；《施工组织设计（施工方案）报审表》业经业主方确认，且辅料市场监理工程的专业监理工程师是林建辉、严文，总监理工程师是李连国；案涉辅料工程的专业监理工程师是林建辉、严文，总监理工程师是李连国，监理人员***、吴志阳均符合原告提供的《驻泉州地区监理人员情况登记表》，由此可证，案涉辅料工程系由原告承接，委托石狮分公司实施。

A8.对公活期存款交易明细报表，证明原告的石狮分公司自2013年10月12日至2016年1月13日期间的银行流水情况，在此期间，石狮分公司银行账户收入1246000元，均由被告***支出，结合被告***提交的的银行流水，在2012年6月2日至2013年10月11日期间，石狮分公司收入736000元，***支取725000元，石狮分公司账户收取的监理费用足以用于石狮分公司日常经营成本，被告***将公司资金存储于个人账户，部分资金应归还原告；该报表不属于本案款项往来，石狮分公司承接的其他项目并非每一个项目都有给付挂靠费。

被告***提交了以下证据：

B1.营业执照、税务登记证、组织机构代码证、福建省泉州公安局刊刻印章印鉴卡、开户许可证、负责人任职报告、设立共管账户申请书，证明“公正监理石狮分公司”系由***担任责任人；石狮分公司账户由原告与***共同监管。

B2.2012年1月5日订立的《监理补充协议》

B3.2013年4月2日订立的《监理补充协议》

共同证明“公正监理石狮分公司”与石狮辅料公司签订监理补充协议后，对各自的权利义务均进行了详细约定。

B4.监理通知单、监理通知回复单、工程联系单，证明本案诉争工程全部由“公正监理石狮分公司”实际实施工程监理。

B5.说明书、工资汇总表、工资表、银行交易明细单，证明诉争工程监理员的工资由***发放。

B6.国税发票、地税发票及完税证，证明诉争工程的监理费国税、地税发票均为“公正监理石狮分公司”。

B7.住宿发票、交通费发票、采购发票、过路费、水电费等各种正式票据，证明“公正监理石狮分公司”在承接石狮辅料市场监理工程过程中支出各种费用。

Ｂ8.工程监理项目责任协议、建设工程委托监理合同、福建华闽司法鉴定意见书、个人客户申请回执，证明2010年8月28日被告在监理石狮市学术报告厅新增钢结构工程时，就与原告签订过工程监理项目责任协议（挂靠协议），以实际到账监理费的22%向原告支付挂靠费。

B9.建设工程委托监理合同

B10.银行交易流水

共同证明合同工期为2011年4月20日至2012年4月15日的石狮市永宁镇政府西府东路道路工程由被告挂靠原告并按工程总监理费的10%向原告支付挂靠费。

B11.2012年9月7日订立的建设工程委托监理合同

B12.银行交易流水、发票

共同证明石狮海关缉私局技侦楼工程系被告挂靠原告并按工程总监理费的10%向原告支付挂靠费。

B13.2010年11月3日订立的监理协议、2011年10月11日订立的监理补充协议

B14.2010年9月5日订立的建设工程委托监理合同

B15.银行交易流水、发票

共同证明泉州中宇陶瓷有限公司工程由被告挂靠原告并按工程总监理费的10%向原告支付挂靠费。

B16.银行流水清单，证明石狮市辅料市场由被告挂靠原告并按工程总监理费的10%向原告支付挂靠费及被告已经向原告支付1万元挂靠费。

B17.被告实际施工的各项目工程挂靠费用支付情况汇总，证明被告实际施工的各项目工程挂靠费用支付情况。

B18.福州市台江区人民法院的民事裁定书，证明法院已认定原告所诉被告***的行为属于刑事案件，应通过刑事诉讼解决。

B19.离婚证，证明***已与***离婚。

B20.原告通知函，证明吉万卷系原告公司员工的事实。

B21.***申请法院向福州市公安局经济犯罪侦查支队第四大队调取的案卷材料，证明***不构成伪造公章及职务侵占罪，***监理的涉案工程与原告是项目挂靠关系。

被告***未提交证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告***经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃质证权利。对真实性到庭当事人无异议的证据A1、2、3、6、7，以及证据B1、3、4、6、10、11、12、13、14、15、16、18、19、20，其真实性本院予确认并在卷佐证。对有异议的证据本院认定如下：证据A4、5系原告单方制作，依法不予采信。证据A8与本案无关，不予采信。证据B2的真实性业经证据A2确认，本院予以采信。证据B5中的说明书，属其单方制作，依法不予采信；工资汇总表、工资表，有吴志阳、周为民在证据B21中的其询问笔录陈述佐证部分，本院予以采信，其余部分不予采信；另外的银行交易清单，其中款项交易系经被告个人账户，款项性质不明确，依法不予采信。证据B7不足以证明其费用系因诉争工程发生，依法不予采信。证据B8中的工程监理项目责任协议与周为民在证据B21中的其询问笔录确认陈述佐证，本院依法予以采信；证据B8中所列的其他证据具有真实性，本院予以采信。证据B17系被告根据其提供的上述真实的诸份银行交易流水提取用以证明其事实主张的数据制作，其所汇总的款项来往具有真实性，故该证据本院予以采信。证据B21中的被告聘用期自2010年12月1日起至2011年11月30日的《聘用工作人员合同书》，被告不认可系其签名，本院对该合同书不予采信；证据B21中的询问笔录来源真实性以及银行交易流水、法律文书等的真实性，本院予以采信。

根据上述查明的证据，一、本院认定双方无争议的本案相关事实部分（本案认定的事实仅限于本案中使用）如下：

公正监理公司成立于1999年4月15日，经营范围为工程监理服务。2011年12月20日，公正监理公司与石狮辅料公司签订《建设工程委托监理合同》，约定石狮辅料公司将石狮市辅料市场相关工程委托公正监理公司进行监理服务；合同期限自2011年12月23日至2013年12月22日完成；监理服务费232万元；等。2012年1月5日，***以公正监理公司的名义与石狮辅料公司签订《监理补充协议》。2012年2月17日，公正监理公司依法设立石狮分公司，从事隶属公司委托办理房屋建筑工程监理甲级业务，并任命***担任负责人。讼争工程项目的监理工作由***负责的石狮分公司具体实施。2013年4月2日，石狮辅料公司将“石狮辅料市场玻璃幕墙、钢结构项目工程”委托公正监理公司提供监理服务，监理费19.5万元，双方签订了《监理补充协议》。石狮辅料公司至2015年2月15日依约陆续支付监理报酬226.6万元，其中除2012年9月10日的10万元汇入石狮分公司账户外，其余216.6万元汇入***个人账户。对上述汇款石狮分公司至2014年2月27日向石狮辅料公司共开具了191.6万元的完税发票。上述讼争工程于2014年11月21日通过竣工验收合格并交付使用，于2015年9月15日在石狮市建设主管部门登记竣工备案。2015年3月27日，公正监理公司办理了石狮分公司的注销登记手续。原告以其仅收到监理报酬10万元，石狮辅料公司尚欠监理报酬241.5万元为由，起诉至福建省石狮市人民法院。***经石狮辅料公司申请、法院通知，以第三人身份参加该案诉讼。

在上述案件中，石狮辅料公司辩称其已付监理报酬226.6万元，尚欠的24.9万元，系因公正监理公司拒不提供已付的监理报酬35万元的完税发票；其事后了解，公正监理公司与***之间系挂靠关系，公正监理公司因***尚欠部分管理费协商未果才提起诉讼，该事实从合同签订后至工程竣工验收长达将近四年时间，公正监理公司对工程监理费的支付、工程的进度以及相关事项不闻不问、毫不知情的事实，足以证明。***述称有其并非公正监理公司的员工，公正监理公司没有提供相关的劳动合同书、医保社保证明、工资支出凭证及员工名册等任何相关证据证实其员工身份；讼争工程全部由石狮分公司负责人***承接，所有监理事务也均由***与石狮辅料公司洽谈，石狮辅料公司已支付监理报酬226.6万元，公正监理公司又就该部分监理报酬向石狮辅料公司主张权利，缺乏事实和法律依据，应予驳回。前述法院经审理作出（2016）闽0581民初1150号民事判决书。判决认定的主要事实与上文相同，另认定：***收到石狮辅料公司支付的款项后未能将其中应付给公正监理公司的款项转付给公正监理公司。判决论述了：***作为公正监理公司石狮分公司负责人，其与公正监理公司之间不管是否签订书面的劳动合同、订立事实劳动合同，其都是公正监理公司职员。判决主要认为：公正监理公司与石狮辅料公司签订的监理合同及其补充协议有效。公正监理公司依约履行监理服务，成立石狮分公司，并任命***担任负责人，具体开展监理服务工作，依此，***有权代表石狮分公司进行经营活动，石狮分公司的行为的民事责任应当由公正监理公司承担。讼争工程已经竣工验收合格并交付使用，工程监理服务已经完成，石狮辅料公司应依约支付监理报酬251.5万元，其已支付226.6万元，尚应支付公正监理公司24.9万元。石狮辅料公司的支付行为（本案注：系指该公司向***个人账户支付监理费226.6万元的行为）并无不当。无论***的行为是否超越代表权限、是否构成犯罪，都不足以影响本案审理结果。至于公正监理公司与***之间的问题，可由公正监理公司另行主张权利。主要判决：石狮辅料公司支付公正监理公司监理服务报酬24.9万元等。

公正监理公司不服上述一审判决，主要以一审法院对于“石狮辅料公司的支付行为并无不当”的认定，存在严重错误，石狮辅料公司应向公正监理公司指定的账户支付监理费，***无权收取该案任何监理费为由上诉至福建省泉州市中级人民法院。石狮辅料公司主要辩称，公正监理公司石狮分公司系公正监理公司的分支机构，其相关民事责任应由公正监理公司承担；***是石狮分公司的负责人，也是涉案工程的监理人员，石狮辅料公司将监理费支付至***个人账户并无不妥。***主要述称，其并非公正监理公司的员工；公正监理公司从未参与讼争工程监理工作，石狮分公司与公正监理公司事先口头约定由公正监理公司按照总监理费用的10%收取挂靠费用，其他项目的工程也均按这种模式操作；按之前的运作模式，***在没有成立石狮分公司之前，建设单位先将监理费汇入公正监理公司账户，扣除22%管理费后，其余78%全部转给***，而石狮分公司成立后，独立核算，自负盈亏，承接的监理项目所有监理费全部由建设单位汇入分公司账户，然后按照10%（不含税）缴纳管理费给公正监理公司，故公正监理公司要求石狮辅料公司将讼争工程全部监理费直接支付给公正监理公司没有事实和法律依据。该院经审理于2017年8月31日作出（2017）闽05民终840号民事判决书。判决载明：“除此之外（本案注：异议事项与本案争议无关），当事人对一审查明的事实均无异议，本院对当事人无争议事实予以确认”。判决主要认为：本案争议焦点在于石狮辅料公司向***支付涉案工程监理费的行为，是否可以认定其已履行了付款义务。涉案工程监理期间，***一直作为公正监理公司石狮分公司的负责人，代表公正监理公司全面负责涉案工程的监理工作，履行监理合同及其补充协议，并代表公正监理公司签订两份《监理补充协议》。基于***个人的身份及涉案工程监理工作的开展情况，石狮辅料公司完全有理由相信***有权代为收取涉案监理费用。但公正监理公司2014年10月8日及此后多次发函石狮辅料公司就监理费用收取问题提出异议后，石狮辅料公司在2015年2月15日向***支付的15万元，应当认定石狮辅料公司存在过错，由其承担责任，其尚欠公正监理公司39.9万元。至于公正监理公司与***内部是属于雇佣关系，还是挂靠关系，均不影响本案的处理，本院不予认定。双方之间如有纠纷，应另行处理。主要判决：撤销一审判决；石狮辅料公司支付公正监理公司监理服务报酬39.9万元等。该判决于2017年9月11日生效。

2018年1月18日，周为民以公正监理公司监事长身份受该公司委托向福州市公安局经侦支队报案，其报案主要称：***任石狮分公司负责人期间，于2012年3月28日伪造公正监理公司公章及法定代表人私章向石狮辅料公司发送《报告》，并在《报告》中虚构控告人授权石狮分公司盖章及***收取监理费的权利，而石狮辅料公司也依《报告》向***个人支付了216.6万元的监理费，控告人起诉后经两级法院审理，认定***已代表控告人收取了监理费201.6万元。***至今未将201.6万元归还，控告人认为其构成职务侵占。周为民并提交了证据材料。经侦支队接报后，询问了周为民、***、吴志阳、石狮辅料公司的原讼争工程现场负责人王自立、石狮辅料公司的原总经理助理及招商部经理王善庆、公正监理公司的原商务部经理吉万卷，制作了相应询问笔录，并向建行福建省分行查询调取了周为民、***、吉万卷的账户流水。周为民向经侦支队提交了一份聘用期为2010年12月1日至2011年11月30日公正监理公司福州分公司与签名为***的《聘用工作人员合同书》、上述两份判决书等证据材料。***向经侦支队提交了相关账户流水等证据材料。

周为民在询问笔录中主要陈述了：其2002年开始任公正监理公司监事长，公司股东由两人构成，是其岳父母，其协助他们管理公司。***因注册监理工程师证书需要，2011年与福州分公司签订劳动合同，此后未再签订合同。***的工资2011年为每月3900元，半年发一次，具体为于2011年5月27日、10月20日各支付的23400元两笔；2012年成立石狮分公司后由该分公司列支；没有缴交医保社保。讼争工程的相关信息由***提供，由本人和***与石狮辅料公司洽谈，和对方什么人洽谈不记得了。***、吴志阳是监理项目组的现场常驻人员，平时由其两人与对方接触。石狮分公司财务由***掌控；公司与石狮分公司财务分开，双方没有约定监理费如何分配使用。对***的报酬，公司未作约定。公司与***不存在监理证挂靠关系。2010年8月28日公司与***签订一份《工程监理项目责任协议》，由本人盖私章；协议相关的石狮市石光华侨中学报告厅的监理项目业务是***找来的，其需要借用公司名义方可与施工方签订监理协议；责任协议约定公司收取监理费22%的管理费，其余部分由***收取，实行相对独立的项目成本包干经济核算，***自主决定聘用工程技术人员；实际上前述项目由***包干，78%的监理费由本人和当时任公司商务部副经理吉万卷的账户汇给***；公司有和其他人签订过此类协议，比如泉州分公司自己拉业务。收取的监理费支付监理人员工资后，向公司上交15%作为管理费；与***此后未开展类似合作，没有责任协议就没有挂靠承包；吉万卷尾数为2372、0210的两张建行银行卡由本人在使用，该两张银行卡及本人银行卡与***的转账往来款本人不记得是什么钱；吴志阳是公司聘用人员，由石狮分公司使用、发放工资；讼争工程监理项目组监理总监为李连国，后变更为蓝宁锋；石狮永宁镇政府相关道路工程是吴志阳拉的业务，石狮海关缉私分局技侦楼工程、泉州中宇陶瓷有限公司相关厂房宿舍楼工程是***拉的业务，项目监理费石狮分公司成立后汇入分公司账户；对石狮永宁镇政府相关道路工程，石狮永宁镇财政所账户分别于2012年8月3日、2013年7月27日向石狮分公司账户汇入42000元、14000元，后石狮分公司账户、***账户分别于2012年8月9日、2013年10月23日向吉万卷账户汇入4200元、1400元，及对石狮海关缉私分局技侦楼工程，石狮海关账户分别于2012年10月23日、2013年6月28日、2013年11月20日、2014年5月4日向向石狮分公司账户汇入25000元、55000元、40000元、50000元，后***账户分别于2012年11月12日、2013年7月15日、2013年12月3日、2014年5月5日向吉万卷账户汇入2500元、5500元、4000元、5000元，以及对泉州中宇陶瓷有限公司相关厂房宿舍楼工程，该公司分别于2013年6月19日、10月10日、11月28日、12月17日向石狮分公司账户汇入3万元、10万元、6万元、8万元，后***账户分别于2013年6月20日、10月11日、12月3日向吉万卷账户汇入3000元、1万元、6000元，石狮分公司账户2014年1月8日向吉万卷账户汇入8000元，上述款项汇入石狮分公司账户的都是监理项目的监理费，石狮分公司账户、***账户汇入吉万卷账户的，可能、大概2011年公司借给***的钱，没有借据，没有约定利息及还款时间，***还没有还清借款。

***在询问笔录中主要陈述了：2010年8月其经朋友介绍认识了公正监理公司的周为民，周为民系建设银行职工，公正监理公司的法定代表人是周为民的岳父，周为民可以代表该公司洽谈具体业务；其当时有些石狮的监理业务，需要由监理公司签订合同，就与周为民洽谈一致，以22%的挂靠费用与该公司合作，具体监理业务由其自己完成；2010年8月28日其与该公司签订一份《工程监理项目责任协议》，约定石狮石光华侨中学相关工程的监理由其成立项目监理部负责，该公司收取监理费的22%作为管理费，其留78%的监理费作为员工工资开支，协议订立后其与该公司确立了挂靠关系，此后的几个监理业务也都是如此操作，但没有再签订责任协议，但有监理合同和汇款凭证为证；其由于以公正监理公司名义在石狮开展了一些监理业务，经与周为民商量，设立了石狮分公司，并经周为民许可刻了一枚公正监理公司的公章，即报告中的公章；石狮分公司设立后，由石狮分公司收取监理费，并由于由分公司开票缴税，因此管理费也由之前的22%变成10%，这都经过了与周为民口头约定；其不定期通过个人账户将管理费汇给周为民指定的周为民或吉万卷的账户；使用其个人账户接收监理费是因工资开支压力大、方便开支监理项目部人员工资；由于石狮辅料公司工程工期拖延，没有及时给付监理费，其也就没有及时给付周为民管理费，因此周为民有意见，还注销了石狮分公司，并拿刻公章说事，向石狮辅料公司要全部监理费；石狮辅料公司工程监理项目部除一名挂靠的总监理师由其每月单独支付3000元挂靠费外，其他的包括吴志阳在内的监理师费用由其用个人账户支付；公正监理公司没有与其签订过劳务合同，没有支付其工资、为其缴纳医保社保，双方是挂靠关系；周为民2011年5月27日、10月20日向其支付的两笔23400元，不是工资，是公正监理公司收到泉州中宇陶瓷有限公司支付的两笔3万元监理费后扣除22%管理费支付其剩余的78%。

吴志阳在询问笔录中主要陈述了：其监理工程师证曾挂靠注册在公正监理公司，其未与该公司签订劳务合同，不是该公司职工；其2010年4、5月份认识***，***曾告诉其，他与公正监理公司是挂靠关系，同时2011年底***谈下讼争工程时有带其到公正监理公司找周为民，其记得***因该项目较大，想将管理费降到10%，因此说***与公正监理公司是挂靠关系；***当时在石狮有些监理工程项目，为了承接项目，挂靠在公正监理公司，合同由公正监理公司与施工方签订，具体监理事项由***负责；讼争工程监理项目的监理工程师中有其本人、黄培检、任锦雄，以及老板***，前三人都是***找来的并发放工资，***支付其每月工资6000元，大概从2013年6、7月份起由现金支付改为转账支付至工程结束。

王自立在询问笔录中主要陈述了：大概从2012年年初讼争工程一开始，其就是现场负责人；在工程现场其对接的监理负责人是***及***自己聘用的现场监理员，未见过公正监公司的其他人；其没有经手监理费。

王善庆在询问笔录中主要陈述了：其曾任石狮辅料公司总经理助理、招商部经理，因公司当时成立不久人手较少，基本上所有事务都由其负责，讼争工程从开工到2015年初大致完工其大概都了解，刚开始***带手下吴志阳来石狮辅料公司了解，由其接待，监理费由***和董事长黄文远洽谈，黄文远已去世了；从工程开工到验收，一直都是***在全权负责监理工作，***与公正监理公司是挂靠关系，监理费付给***是正常的；汇到***个人账户的监理费是***以暂借的形式向石狮辅料公司申请支付的。

吉万卷在询问笔录中主要陈述了：其曾任公正监理公司商务部副经理，其尾数2372、0210的两张建行卡是老板周为民说需要卡发工资，让其办理给公司使用，办好后连同网银盾给了周为民，密码也由周为民修改，卡由周为民使用，其不知道***账户汇入卡中的是什么钱，***是公司的注册监理师，与公司还有其他具体什么关系其不清楚。

2018年2月12日，福州市公安局向周为民送达了《不予立案通知书》，主要载明：你（单位）于2018年1月18日提出控告/移送的公正公司被职务侵占线索，我局经审查认为没有犯罪事实，决定不予立案。

此后，原告以被告违反《公司法》第一百四十八条第一款第二项董事、高级管理人员不得将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储及第一百七十一条第二款对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储的规定为由，向本院提起本案诉讼。在本案诉讼中，原告未能提交其为被告缴纳“五险一金”的凭证及在讼争工程监理工期内双方订有期内的用工合同、原告支付被告工资的证据材料。经本院两次开庭征询，原告均不同意按挂靠经营关系而要求按损害公司利益责任处理双方本案纠纷。

另查明：

2010年8月5日，公正监理公司与石狮石光华侨联合中学签订《建设工程委托监理合同》一份，约定监理费2.6万元工程完工时一次付清。对前述监理项目，2010年8月28日公正监理公司由周为民盖私章与***签订一份《工程监理项目责任协议》，约定公正监理公司收取监理费22%的管理费；***收取余下的78%监理费，实行相对独立的该项目成本包干经济核算，该部分监理费作为项目监理部成员工资、社保及项目办公开支；***自主决定聘用项目工程技术人员，负责组成及管理项目监理部。

公正监理公司曾与石狮市永宁镇政府签订《建设工程委托监理合同》一份，约定工期2011年4月20日至2012年4月15日，监理费14万元分期支付。

2012年9月7日，公正监理公司与泉州海关签订《建设工程委托监理合同》一份，约定工程项目为石狮海关缉私分局技侦楼，监理费18万元分期支付。

2010年9月5日，公正监理公司与泉州中宇陶瓷有限公司签订《建设工程委托监理合同》一份，约定监理人常驻代表为***；监理费25.8万元，每次每月底支付3万元。

***与***于2017年5月9日登记离婚。

二、根据双方诉辩，对双方争议的焦点事实被告是否为原告的职员，本院结合在案证据分析如下：1.原告认为在讼争工程中被告系原告的职员，但(1)原告所根据的（2016）闽0581民初1150号民事判决书载明的“***作为公正监理公司石狮分公司负责人，其与公正监理公司之间不管是否签订书面的劳动合同、订立事实劳动合同，其都是公正监理公司职员”内容，该内容根据生效的（2017）闽05民终840号民事判决书，属于“一审认为”的论点。二审认为，“公正监理公司与***内部是属于雇佣关系，还是挂靠关系，均不影响本案的处理，本院不予认定”，可见二审并未采纳前述论点，未在该案中确认其双方关系。因此，前述判决不能证明原告的主张，其双方关系应在双方的本案之诉中根据查实的案情予以确认。(2)（2016）闽0581民初1150号民事判决书认定“***收到石狮辅料公司支付的款项后未能将其中应付给公正监理公司的款项转付给公正监理公司”，行文内容结构为：“应付”的法律义务以及“未付”的事实，而二审的（2017）闽05民终840号民事判决书明确其确认的是当事人无争议的相关事实（本案注：根据法律规定，第三人***属于“当事人”范畴。***在上述一、二审中均述称其不是原告的员工），未认定被告有转付款项义务。被告是否有转付款项义务，也需在双方的本案之诉中根据查实的案情依法认定。(3)原告在与石狮辅料公司的上述诉讼案件及刑事控告中所提交的聘用合同（聘用期2010年12月1日至2011年11月30日），被告一直至本案诉讼均否认签名真实性，该聘用合同真实性依法不能确定，不能证明原告的主张。原告在公安机关审查中认为周为民2011年5月27日、10月20日支付被告的两笔23400元是工资，未提供工资支付凭证，且***一直至本案诉讼均不认可并提供上述泉州中宇陶瓷有限公司的委托监理合同作出合理解释（解释内容见上述其询问笔录，论述见下文），故对原告的该主张不予采纳。原告在本案诉讼中也未能提供双方有效的劳动用工合同、未能提供为被告缴纳“五险一金”及支付工资的证据材料。（4）周为民在询问笔录中陈述原告与***在讼争工程中未约定报酬，不合常理。综上，原告的上述证据不能证明其所主张的被告系其职员的事实。2.被告主张其不是原告的员工，双方系挂靠关系，（1）提交了上述2010年8月5日的委托监理合同及内容具备挂靠关系特征的2010年8月28日《工程监理项目责任协议》，能够证实双方曾经建立过挂靠关系，挂靠管理费收取比例为监理费的22%。（2）在其申请调取的证据21的周为民询问笔录中，原告的受托人周为民确认了上述另三份委托监理合同在石狮分公司成立后石狮分公司收取的各笔监理费，***、石狮分公司支付至吉万卷账户（注：周为民确认账户由其使用）的款项对应于各笔监理费的比例均为10%，能够佐证***主张的石狮分公司成立后挂靠管理费调整为监理费的10%，双方仍为挂靠关系，但未再签订书面协议的事实。其中周为民付给被告的上述两笔23400元，与根据泉州中宇陶瓷有限公司的委托监理合同，约定监理费每次每月底支付3万元，构成78%比例，也佐证***主张的石狮分公司成立前挂靠管理费为监理费的22%。原告主张***、石狮分公司向吉万卷账户汇款属偿还原告借款，未提供证据，不予采纳。（3）在其申请调取的证据21的案外人吴志阳、王自立、王善庆的询问笔录中，讼争工程有关事件的前述亲历人陈述了讼争工程的监理过程及原、被告的挂靠关系，佐证了被告主张及具体监理业务由被告及其聘用人员实施。周为民在询问笔录中陈述其不记得了和对方什么人洽谈工程，也印证了被告主张，可以确认讼争工程监理业务由被告以原告的名义订立合同。周为民在询问笔录中陈述原告与石狮分公司财务分开，石狮分公司财务由被告掌控，也佐证了被告之前主张的石狮分公司独立核算，自负盈亏的事实。而吴志阳对被告聘用人员、发放工资的陈述，佐证了被告提交的工资表、工资银行流水的相应真实性、关联性，能够证实在讼争工程中，吴志阳、黄培检、任锦雄系由被告聘用并由被告发放工资的事实。3.根据公安机关的上述调查事实及其《不予立案通知书》，可以证实被告的主张及被告未侵占原告财物的事实。

综上分析，上述原告的事实主张，缺乏有效证据证实，本院不予采纳；被告的事实主张，有据可证，本院予以采纳。据此，本院根据上述证据分析，认定上述焦点事实及关联事实如下：讼争的石狮辅料公司工程监理业务洽谈、实施期间，原、被告未签订劳动用工合同，原告未向被告支付工资，未为被告缴纳“五险一金”，被告不是原告的职员。被告曾挂靠原告，以原告的名义，借用原告的资质承接房屋建筑工程监理业务。原告曾通过周为民账户及由周为民使用的吉万元卷名下账号尾数为2372、0210的建设银行卡向被告转付78%监理费。2011年12月20日，被告根据双方交易惯例，由被告使用原告名义、资质与石狮辅料公司订立了委托监理合同。在原告的石狮分公司成立后，被告使用石狮分公司名义、资质实施讼争工程监理业务。根据惯例，被告应向原告缴纳管理费，数额按监理费的10%确定。业务开展期间，相关监理人员由被告聘用，工资由被告发放。在石狮分公司名义下，被告对讼争工程项目独立核算，自负盈亏。

本院认为，讼争工程项目监理业务是被告借用原告资质承接，并借用原告的石狮分公司资质实施，被告对讼争工程项目监理业务独立核算、自负盈亏，原告从监理费中收取一定比例的管理费，其双方关系符合挂靠关系的特征，被告据此主张在讼争工程项目监理业务中其双方系挂靠关系，本院予以采纳。原告出借工程监理资质，违反法律效力性强制性规定。由于讼争工程已竣工验收合格，故被告收取的监理费属其劳动报酬。被告既非原告的工作人员，其收取劳动报酬监理费也没有损害原告的利益。同时案经两次庭审、本院征询，原告均明确其系以损害公司利益责任纠纷为由起诉，其所主张的双方用工关系与上述查明认定的双方系挂靠关系不符。据此，原告诉讼请求，事实依据不成立，于法无据，本院不予支持。公安机关对原告刑事控告不予立案，原告向本院起诉时隐瞒该事实，并在民事起诉状中对案情作不实和虚假的涉刑陈述（如上述判决书认定“讼争工程项目的监理工作由***负责的石狮分公司具体实施”，未认定被告私自伪造原告公章及法定代表人私章，而其陈述“原告完成工程监理服务”、“经石狮市人民法院、泉州市中级人民法院审理查明【案号（2017）闽05民终840号】，在履行监理服务期间，被告私自伪造原告公章及法定代表人私章），违反民事诉讼应遵循的诚实信用原则。另，对金融系统的现职工作人员在经济实体兼职(?http:?/??/?192.0.0.72?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id=10&Gid=86200&ShowLink=false&PreSelectId=189857864&Page=0&PageSize=20&orderby=0&SubSelectID=undefined"\l"m_font_0#m_font_0?)的，由其所在单位依规处理。对具有工程监理资质的单位出借资质的违法行为，依法由建设行政主管机关查处。被告***经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：

驳回原告***正工程建设监理咨询有限公司的诉讼请求。

案件受理费28172元，由原告***正工程建设监理咨询有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。

审　判　长　　庄章斌

人民陪审员　　林　由

人民陪审员　　李　芬

二〇一九年七月十二日

法官　助理　　王雨桐

书　记　员　　林　威

附：

本案适用的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

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