**建设有限责任公司、北京昌盛坤山建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁14民终315号 上诉人（原审原告）：**建设有限责任公司，住所地江苏省无锡市城南路199-2号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，江苏汇方律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京昌盛坤山建设工程有限公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区平安路5号4幢DY037。 法定代表人：***，总经理。 被上诉人（原审被告）：宜昌华鼎建筑工程有限公司，住所地湖北省宜昌市伍家岗区***33号6栋（鑫鼎大厦4层）。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，女，该单位工作人员。 上诉人**建设有限责任公司（以下简称**公司）因与被上诉人北京昌盛坤山建设工程有限公司（以下简称昌盛坤山公司）、宜昌华鼎建筑工程有限公司（以下简称华鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2021）鲁1425民初4146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.依法撤销山东省齐河县人民法院（2021）鲁1425民初4146号民事判决，依法改判支持上诉人的全部诉请；2.一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律有误。一、原审法院在认定应开已付工程款的增值税专用发票的税率及法律适用有误。在原审中被上诉人昌盛坤山公司提交的（2020）鲁1425民初263号及（2021）鲁14民终1823号两个案件与本案是同一个工程项目的纠纷，明确对于本工程的结算适用的税率是9%，且经法院委托由专业鉴定机构进行专业工程造价司法鉴定，鉴定意见报告所确定的税率就是9%，显然应当开具税率9%的增值税专用发票。该事实被上诉人清楚且确认，原审法院不能对于本项目已经确定的税率调整。故原审法院在认定应开已付工程款的增值税专用发票的税率及法律适用有误，敬请纠正；二、原审法院在上诉人主张的各项损失的事实认定及法律适用有误。1.上诉人所主张的各项损失都具有具体的事实与法律依据。合同的精神就在***守诺，违反合同就应当承担相应的违约责任。两被上诉人共同与上诉人签订有关协议及提交有***确认文书，但是在具体履行中义务中却是推诿。2018年12月25日上诉人与两被上诉人分别签署了《齐河县城市基础设施综合提升PPP项目历史博物馆（齐河县档案馆）项目劳务分包合同》及《齐河县城市基础设施综合提升PPP项目历史博物馆（齐河县档案馆）项目施工分包合同》，合同签订后为便于项目实施的协调性与有序性等方面，由两被上诉人共同向上诉人书面确认负责组织实施本工程约定的建设任务及有关款项结算给付等约定事项。后于2019年7月2日基于多种原因，上诉人（甲方）与两被上诉人（乙方）经协商签署了《建设工程退场协议书》且约定了甲乙方的各自权利义务，明确了违约方需承担违约责任并赔偿损失。2.原审法院认为上诉人提供的合同文本，是格式合同文本，认为排除对方主要权利，属于无效条款，对此，上诉人不予认可。上诉人与被上诉人都是同行业单位，不存在信息不对称或者无法选择等情形，况且所约定的事项为了更好的履行合同及法定义务（如：开票义务约定等），且民事行为法无禁止即有效，如果谁提交了合同稿件就是格式合同，对方就可以不履行合同义务且不承担违约责任，则重信守诺的社会风气难以良性向前。综上，上诉人认为山东省齐河县人民法院做出的（2021）鲁1425民初4146号民事判决，存在认定事实不清，适用法律有误等问题。 昌盛坤山公司辩称，**公司和昌盛坤山公司签的是劳务合同，并且签合同后**公司首先违约，到2019年5月份工程干不下去了，所有的材料都是昌盛坤山公司替**公司垫付的，到目前为止虽说是拿了一部分钱，支付的是昌盛坤山公司替**公司代付的一部分人工费。发票按理说不该开，但是一审判了，**公司可以在欠昌盛坤山公司钱的里边扣出来，但是让昌盛坤山公司开具税率9%增值税发票就过分了，昌盛坤山公司不同意该主张。 华鼎公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持一审判决。 **公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿损失2686661.84元并承担迟延履行债务利息（自2021年10月1日起以2686661.84元为基数计算至实际清偿之日止，按中国人民银行授权全国银行间同拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）为：3.85%计息）；2.请求本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年12月25日，**公司与昌盛坤山公司、华鼎公司分别签订了《齐河县城市基础设施综合提升PPP项目历史博物馆（齐河县档案馆）项目劳务分包合同》及《齐河县城市基础设施综合提升PPP项目历史博物馆（齐河县档案馆）项目施工分包合同》。昌盛坤山公司实际于2018年10月1日进场进行施工，华鼎公司未进场实际施工。2019年7月2日，原被告三方签订《建设工程退场协议书》，约定原告支付4000000元至华鼎公司。其中2000000元于协议签订之日起两个工作日内支付，另外2000000元支付至第三方账户作为履约保证金。在上述内容完成后被告需立即退场并办理移交及解除法院查封。被告完成退场事项后原告在一个工作日内将剩余2000000元支付至华鼎公司账户。2019年7月4日**公司向华鼎公司账户内支付2000000元。2019年7月9日原被告三方共同签订《工地现场交接单》，载***坤山公司尚有四名工人在现场滞留。2019年7月15日**公司向华鼎公司账户内支付2000000元。2019年7月16日，**公司向两被告邮寄告知函一份，要求支付因人员滞留三天导致的违约金300000元。2021年7月28日，**公司向两被告邮寄通知一份，要求开具7601998元的发票。**公司主张因案涉工程返工维修产生费用103750.54元应由两被告承担。昌盛坤山公司因主张案涉工程款而提起诉讼，经法院审理认定，**公司实际已支付给昌盛坤山公司款项7569998元，其中5000000元由***收取，569998元为直接支付给昌盛坤山公司职工的工资款，2000000元支付至一审法院账户中。***系昌盛坤山公司在案涉项目的财务主管人员。经法院判决，由**公司向昌盛坤山公司支付工程款2088489.08元及利息，并判令**公司支付昌盛坤山公司现场交接物品费用951444元、鉴定费140000元，并驳回了昌盛坤山公司的其他诉讼请求。昌盛坤山公司提出上诉后，德州市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。**公司主张的损失包括1.逾期开票违约金1000元/天×807天=807000元；2.占用资金利息损失：7569998元×807天×3.85%=641134.8元；3.退场违约金：300000元；4.如未能开具发票导致的损失：681300元；5.返工维修费：103570.54元，共计2533305.34元。 一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚实信用原则，秉持诚实，恪守承诺。依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点是：1.原告是否有权要求被告开具工程款发票，开票义务主体及税率是什么；2.原告主张的各项损失有无事实和法律依据。 针对第一个争议焦点，依据三方签订的劳务分包合同、施工分包合同，原告原计划将案涉齐河县历史博物馆（档案馆）项目交由两被告进行劳务分包和施工分包，但庭审中查明及依据生效判决书认定事实为昌盛坤山公司实际对案涉工程进行了施工，华鼎公司并未实际进场施工。昌盛坤山公司、华鼎公司虽向**公司出具过确认函，确认由华鼎公司作为唯一接收工程款主体并实际接受了部分工程款。但该确认函根据生效判决书认定是在案涉工程顺利进行下去时的承诺，因案涉工程未能够顺利开展且华鼎公司未实际进场，因此华鼎公司不存在承担开票义务的情形。庭审中查明**公司共计向华鼎公司支付了7000000元，***坤山公司支付工人工资569998元，共计7569998元。华鼎公司收到的7000000元中5000000元支付给了昌盛坤山公司财务主管人员***，2000000元根据一审法院法律文书支付至一审法院过付款账户中用于解决昌盛坤山公司的涉诉。综上**公司支付的7569998元款项均全部被昌盛坤山公司使用和支配，昌盛坤山公司作为最终实际收款方应为开票的义务主体。关于昌盛坤山公司辩称的**公司未将工程款付至其公司账户，无法开具发票的意见。一审法院认为在三方退场协议签订前**公司依据确认函将款项打入华鼎公司账户符合常理。在三方退场协议签订后**公司依据协议约定向华鼎公司付款更是履行退场协议的表现，且事实昌盛坤山公司已实际支配或使用了**公司支付的工程款，因此昌盛坤山公司的抗辩意见不能成立，其应当为**公司开具发票。关于**公司主张的要求开具税率为9%的工程服务发票的意见，依据**公司与昌盛坤山公司签订的劳务分包合同约定，昌盛坤山公司应当开具税率为3%的增值税发票。双方签订的劳务分包合同虽已解除，但不影响合同中结算、清理条款的效力，因此昌盛坤山公司应当为**公司开具税率为3%的增值税发票。针对第二个争议焦点，1.**公司主张两被告违反退场协议约定，昌盛坤山公司有四名工人滞留三天，应支付违约金300000元。一审法院认为依据退场协议第四条约定的“如任何一方未能按照本协议的约定全面履行其义务的，每逾期一日，按10万元/日向对方承担违约责任并赔偿损失”。依据工地现场交接单能够证实原被告三方进行了顺利的交接，虽有工人滞留但也在交接完毕三天后退场，并未对**公司接收工地造成任何实质损失，且**公司也以实际支付第二期款项的行为认可了双方交接完成的事实。因此对其该项主张一审法院不予支持。2.对于**公司主张的逾期开票违约金807000元，其依据的是合同第二十三条第23.2.13项即逾期提供增值税专用发票，每逾期一天，支付违约金1000元。一审法院认为双方签订的劳务分包合同是由**公司提供的格式文本合同，合同中通篇是对分包人的责任限定但未就发包人逾期付款或违约所产生的责任进行约定，属于免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款，该条款属于无效条款。同时造成昌盛坤山公司未开具发票的主要原因在于**公司未按约定支付工程款，因此其主张的逾期开发票违约金，一审法院不予支持。3.关于**公司主张的占用资金的利息损失641134.8元，依据查明事实，**公司已支付工程款数额为7569998元，根据生效的德州中院（2021）鲁14民终1823号民事判决书，**公司还应向昌盛坤山公司支付的工程款数额为2088489.08元及相应利息。因此**公司尚未完全履行自己的付款义务，其主张的占用资金的利息损失更无事实和法律依据，一审法院不予支持。4.关于**公司主张的返工维修费用103570.54元，依据原告单方提交的证据显示该费用均发生于2020年4月之后，两被告于2019年7月2日与原告签署退场协议，三方的合同未履行完毕即解除，因此也根本不存在质保期的约定，故**公司该项请求于法无据，一审法院不予支持。5.关于**公司主张的如不能开具发票，赔偿其损失681300元的请求，一审法院认为依据争议焦点一的论述，一审法院认定昌盛坤山公司负有向**公司开具税率为3%的增值税专用发票的义务，如其不履行该项义务则**公司可以通过申请执行的手段予以实现，而不能通过预先扣除税金的形式实现其诉讼主张。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七条、第四百九十七条、第五百零九条、第五百六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百五十二条的规定，判决：一、被告北京昌盛坤山建设工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告**建设有限责任公司开具票面金额为7569998元的增值税专用发票（税率为3%）；二、驳回原告**建设有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14147元（已减半），由原告**建设有限责任公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。 本院认为，本案当事人争议焦点为：1.昌盛坤山公司为**公司开具增值税专用发票的税率应是多少；2.**公司在一审关于违约金、利息、维修费用等诉讼请求应否予以支持。 关于第一个焦点问题。**公司与昌盛坤山公司于2018年12月25日签订的《齐河县城市基础设施综合提升PPP项目历史博物馆（齐河县档案馆）项目劳务分包合同》第五条约定：合同价款5.1合同暂定总价。本合同暂定总价（含3%增值税）￥24045984.00元（大写：人民币贰仟肆佰零肆万伍仟玖佰捌拾肆元整）。此价格仅为双方签订合同时暂定价格，最终结算以工程量清单所列单价和施工图纸范围内实际完成的价格可计量的工程数量计算，并以甲方最终获得审计确认的工程量为准。从以上约定可以看出，**公司和昌盛坤山公司对3%的增值税税率的约定明确具体，该事实已经生效的山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初263号民事判决确认。因此，**公司要求昌盛坤山公司为其开具税率为9%的增值税专用发票没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。**公司一审提出的关于昌盛坤山公司工人逾期撤场违约金、占用资金的利息损失、返工维修费用、未开具发票造成的损失等诉讼主张，一审法院已经就此作出详细的阐释，本院认为一审法院阐释理由有理有据，本院不再赘述，**公司上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于**公司主张的逾期开票违约金问题。**公司与昌盛坤山公司签订的《齐河县城市基础设施综合提升PPP项目历史博物馆（齐河县档案馆）项目劳务分包合同》第二十三条约定了违约责任，仅在23.1约定了**公司未按照合同约定向昌盛坤山公司支付合同价款承担违约责任，还约定除外条款，即昌盛坤山公司未履行向**公司开具增值税占用发票等合同义务的除外，并且违约金最高不得超过本合同项下双方结算价款的1%，**公司不再承担其他任何违约责任。而23.2中约定了昌盛坤山公司16项应承担违约责任情形，并且23.3中约定昌盛坤山公司承担违约金总额不得大于合同额（竣工结算总额）的10%。由此可见，当事人在案涉合同中对违约金的约定权利义务明显不对等，因此，一审法院认为**公司作为案涉合同提供方免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款，属于无效条款，并无不当。一审法院对**公司主张的逾期开票违约金不予支持，具有事实和法律依据。 综上所述，**建设有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28293元，由上诉人**建设有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　杨　敏 审 判 员　*** 二〇二二年三月二十四日 法官助理　王　宁 书 记 员　***