**建设有限责任公司、山东**防水工程有限公司等申请执行人执行异议之诉民事二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁14民终180号 上诉人（原审被告）：**建设有限责任公司，住所地江苏省无锡市城南路**。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，江苏汇方律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东**防水工程有限公司，住所地，住所地山东省济南市济阳县仁风镇西大街**iv> 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东***师事务所律师。 原审被告：北京昌盛坤山建设工程有限公司，住所地北，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区平安路****DY037v> 法定代表人：***，执行董事。 上诉人**建设有限责任公司（以下简称**公司）因与被上诉人山东**防水工程有限公司（以下简称**防水公司）及原审被告北京昌盛坤山建设工程有限公司（以下简称昌盛坤山公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省齐河县人民法院（2021）鲁1425民初4132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.依法撤销山东省齐河县人民法院（2021）鲁1425民初4132号民事判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求；2.一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：齐河县人民法院做出的（2021）鲁1425民初4132号民事判决书，存在认定事实不清，适用法律有误等问题。1.2021年9月27日，齐河县人民法院作出（2021）鲁1425执异147号执行裁定书，裁定撤销将上诉人**公司列入被执行人，但是被上诉人**防水公司却在2021年10月9日向齐河县人民法院申请上诉人为第三人，向法院提出对第三人的到期债权履行通知的申请，即证明了上诉人**防水公司接受了一审法院的裁定，认可将**公司不列入被执行人而是以第三人的身份向法院提交对第三人的履行通知，两者系不同案件地位，权利义务及法律适用均有不同，两者不能同时发生，故一审法院对该事实未能正确查明。2.目前昌盛坤山公司系被执行人，情况十分复杂且涉讼案件及被执行案件众多，其负债巨大，昌盛坤山公司与**公司目前亦是诸多事务未了，例如结欠的高额税金发票、违约损失赔偿、工程资料费用、维修费用、设施破损费用等等，且存有基于同一工程的相关争议尚在进行中，已由相关法院受理之中。且基于目前的复杂情况，而且昌盛坤山公司诸多在先义务至今尚未履行，上诉人不仅具有法定异议权也具有同时履行抗辩权。3.建设工程施工合同关系系双务关系非单务关系，即必须双方关系均结算完毕才是最终结算依据，目前上诉人诉昌盛坤山公司建设工程施工合同纠纷及对昌盛坤山公司诉上诉人建设工程施工合同案件的申请再审均在进行之中，如果草率的以其中一个法律关系或一个案件的处理来作为最终结算的话，那么上诉人的权利将无法救济，且损失难以追回，即便不驳回被上诉人的诉求，至少应当中止执行程序。一审法院未能查明案件全貌，认定事实不清。4.况且（2020）鲁1425民初263号民事判决书第37页明确讲明该案件没把双方关系结算完毕，（2021）鲁14民终1823号民事判决书也明确了昌盛坤山公司承诺的义务，但均未履行，故目前不能确定昌盛坤山公司有到期债权，应驳回被上诉人诉讼请求。综上，上诉人认为齐河县人民法院做出的（2021）鲁1425民初4132号执行异议之诉纠纷一案民事判决书，存有认定事实及适用法律有误等问题。 **防水公司辩称，（2021）鲁1425民初4132号民事判决书认定事实清楚，证据确凿充分，上诉人的上诉没有事实和法律依据。（2019）鲁1425民初2866号民事调解书确定了上诉人代为给付责任，现齐河法院（2020）鲁1425民初263号民事判决，判令**公司向昌盛坤山公司支付款项300万以上，（2021）鲁14民终1823号判决维持了齐河法院的（2020）鲁1425民初263号民事判决。现两份判决已经生效，判决款项属于**公司和坤山公司的工程款结算。（2019）鲁1425民初2866号民事调解书确定的付款条件已经具备，**公司未履行代为给付义务，其本案中的上诉无事实和法律依据，应予驳回。 昌盛坤山公司未出庭应诉亦未提交书面答辩意见。 山东**防水工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法撤销（2021）鲁1425执异147号执行裁定书，驳回**公司执行异议；2.本案诉讼费由**公司负担。 一审法院认定事实：2019年7月23日，原告**防水公司向齐河县人民法院提起诉讼，要求被告昌盛坤山支付防水工程款616924元，要求被告**公司承担连带责任。2019年9月20日，齐河县人民法院作出（2019）鲁1425民初2866号民事调解书，确定：一、被告昌盛坤山公司于2019年12月20日之前给付原告**防水公司防水工程款616924元；二、被告昌盛坤山公司与被告**公司结算账目，结算后如果**公司应付给昌盛坤山工程款，则在上述付款范围内以上述款项为限予以扣留代为给付原告**防水公司……。该民事调解书生效后昌盛坤山未依调解书履行给付义务，原告申请对昌盛坤山公司强制执行，齐河县人民法院以（2020）鲁1425执17号立案执行，执行过程中昌盛坤山公司暂无财产可供执行，终结了本次执行程序。2020年1月9日，昌盛坤山公司作为原告诉被告**公司建设工程合同一案，齐河县人民法院于2021年3月25日作出（2020）鲁1425民初263号民事判决，判决**公司支付昌盛坤山公司工程款2088489.08元及利息、支付现场交接物品费951444元、支付鉴定费140000元等内容。本判决作出后，昌盛坤山公司与**公司均提起上诉，2021年7月23日德州市中级人民法院作出（2021）鲁14民终1823号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2021年9月3日，齐河县人民法院依据（2019）鲁1425民初2866号民事调解书、（2020）鲁1425民初263号民事判决书以（2021）鲁1425执恢605号对（2020）鲁1425执17号案件恢复执行，将**公司列为被执行人。2021年9月18日，**公司对一审法院作出的（2021）鲁1425执恢605号执行通知书及报告财产令不服，提出书面异议，齐河县人民法院于2021年9月27日作出（2021）鲁1425执异147号执行裁定书，裁定撤销（2021）鲁1425执恢605号案件中将**公司列为被执行人。 一审法院认为，执行过程中，申请执行人可以向人民法院申请变更、追加当事人。申请符合法定条件的，人民法院应予支持。在（2019）鲁1425民初2866号案件中，**公司认可其系涉案承担给付责任的被告，该案调解书也确定了**公司负有支付案件款项的责任，故将**公司列为执行案件的被执行人具有事实及法律依据。至于**公司尚未与昌盛坤山公司结算完毕的抗辩主张，一审法院认为**公司是否承担责任、什么时间承担责任、承担什么样的责任不属于本案审理的范畴。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条的规定，判决：准予原告山东**防水工程有限公司追加被告**建设有限责任公司为（2021）鲁1425执恢605号执行案件被执行人。案件受理费100元，由被告**建设有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据，本院对一审法院认定事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一审法院将**公司列为（2021）鲁1425执恢605号执行案件被执行人是否正确。在一审法院的（2020）鲁1425执17号执行案件中，**防水公司根据已经生效的（2019）鲁1425民初2866号民事调解书确定的昌盛坤山公司对**防水公司负有的金钱给付义务而申请对昌盛坤山公司强制执行，执行过程中昌盛坤山公司暂无财产可供执行，终结了本次执行程序。2021年9月3日，一审法院以（2021）鲁1425执恢605号对（2020）鲁1425执17号案件恢复执行，将**公司列为被执行人。2021年9月27日，一审法院作出（2021）鲁1425执异147号执行裁定书，裁定撤销（2021）鲁1425执恢605号案件中将**公司列为被执行人。作为执行依据的（2019）鲁1425民初2866号调解书第二条为附条件的给付义务，即当条件成就时，**公司负有支付相应价款的义务，在诉讼中，**公司提交的证据不足以证明其不欠付昌盛坤山公司工程款，本案并非在执行程序中直接追加被执行人的情形，其申请将**公司列为被执行人的依据来源于执行依据确定的**公司对本案债务负有的清偿责任。综上所述，一审法院将**公司列为（2021）鲁1425执恢605号执行案件被执行人正确，本院予以维持。 综上所述，**建设有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人**建设有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　杨　敏 审 判 员　*** 二〇二二年三月三日 法官助理　王　宁 书 记 员　***