某某、天津海润港铁工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）津03民终7199号

上诉人（原审原告）：***，男，1946年8月8日出生，汉族，自由职业者，住天津市河西区。

委托诉讼代理人：陈金砖，男，1959年8月16日出生，汉族，自由职业者，住天津市滨海新区，由河西区桃园街广顺园社区委员会推荐。

上诉人（原审被告）：天津海润港铁工程有限公司，住所地天津市东丽区张贵庄街利津路榕洋大厦A座1502室。

法定代表人：姚庆海，经理。

委托诉讼代理人：刘国利，天津东昀律师事务所律师。

上诉人***与上诉人天津海润港铁工程有限公司（以下简称海润港铁公司）建设工程合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2021）津0116民初3602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求:1.撤销一审人民法院判决，发回重审，对原审遗漏的证据进行审核认定，依法改判支持***一审的诉讼请求；2.诉讼费由海润港铁公司承担。事实和理由:一审法院违反法定程序,认定事实不清,适用法律错误,案件焦点设置不全面,漏审漏判。一、违反法定程序。1.本案是网上立案,立案时按照法律规定,***网上提交了《书证提出命令申请书》和《证据保全申请书》,分配法官后***又特意去法院向主审法官提交了纸质上述申请书;原审法院没有批准***的申请，该行为违反了最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释112条的规定，违反法定程序。2.海润港铁公司提出反诉，原审法院应该给***足够的答辩和举证的准备时间，开庭时***才知道对方反诉，***来不及准备，当庭要求答辩，***要求给答辩时间，一审没有批准。该行为违反民事诉讼法第125条的规定，违反法定程序。3.鉴定机构的鉴定结论没有法律和事实依据，***当庭对鉴定机构质询。鉴定机构不能提供鉴定依据，并且自认没有勘查资质。***依据最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第40条第一款2和3和第三款的规定，书面向一审法院提交了重新鉴定或者补充鉴定的申请，有新证据。然而法院违反上述规定直接拒绝。4.认定事实的主要证据没有经过质证。海润港铁公司提起反诉当庭没有提交任何证据。所有的证据都没有经过质证，违反法定程序。二、一审判决事实不清。1.关于变更诉讼请求增加标的30万的问题。一审法院不支持***主张变压器安装费25万，不支持索要利息5万元，其理由是***曾经在2012津01**民初125案件中起诉海润港铁公司主张工程款一案中承认已经支付工程款6,554,519元。本诉中海润港铁公司提交了***的欠条，一审法院认定***前述主张与本诉主张相冲突，且明显构成反言，原审法院认定***拿到工程款6,554,519元，记录在判决书第16页。这个认定是错误的，没有事实依据。关于反言的问题，***在另案中是曾经描述过已经支付工程款6,554,519元，但是由于案情发生了变化。***发现遗漏拖欠工程款利息、变压器安装费代扣利息等诉求，需要补充证据重新起诉，所以***申请撤诉，法院依法准予撤诉。裁定书并没有对相关内容进行确认，因此不能认定为发言。***改变前述自认是有事实根据，有充分的理由和证据有理由证明没有拿到6,554,519元。2.关于反诉税金的问题，反诉中海润港铁公司主张税金21,760元，一审法院支持是错误的，因为一审法院没有查明事实，***是自然人，没有施工资质。海润港铁公司名下的施工队不具备法人资格不可能开具正规发票。海润港铁公司自始至终都知晓。海润港铁公司与总包签订的总包合同，系通过***居间中介完成的合同项目，该工程共11个分区***施工其中两个分区，因为***不具备法人资格，***同意由被上诉人代为办理一切手续，同意以总包价格为基础，扣除管理费12%，其中包含了税金，双方约定***不需要开票。一审法院不能片面认为没有发票就必然有损失，应该全面调查事实或者要求海润港铁公司提供损失证据。以上事实因为原审法院没有给***答辩时间，***一审无法举证按照建设工程的交易习惯，对自然人施工都不需要发票，双方签订合同时已经口头确定不需要发票。***与海润港铁公司是分包工程关系，海润港铁公司和工程建设单位是总包关系。分包合同基本上都是用总包合同电子版粘贴形成的。在总包合同第九条，工程款支付第八小项，与分包合同中所有小项基本相同，唯独删除了其中第三项乙方负责开具工程款的完税发票，并提供完税凭证复印件。海润港铁公司扣除了***的12%管理费其中包含了税金，双方约定俗称不需要***另外开票。施工队挂靠在工程公司名下，是建筑行业的交易习惯。都不需要施工队提供发票，都是***签字结算，然而七年后海润港铁公司主张索要发票违背诚信，违背交易习惯，公序良俗，超过诉讼时效，不应该支持。假设海润港铁公司主张租金损失成立，也要提交完税凭证行动和税务申报资料，或者申请司法审计证明损失。不能没有核实，盲目推定认定工程款当中包括***对案外人郑权等4人的债务。因第三人转让债权的发票税金可以抵消，工程款中包含电费款1,129,320元。这些钱都是由***接支付给海润港铁公司的电费款由海润港铁公司代缴，电业局已经给被上诉人开具了增值税发票。***有权利主张抵消。海润港铁公司的税金损失。3.关于施工合同范围问题。原审法院根据上诉人的陈述图纸的陈述等。海润港铁公司与案外人的施工合同认定涉案压膜沟换填项目包含在***施工范围内，是错误的。本诉中***已经提交了依法传唤案外人高相浩到庭接受质询的书面申请，同时提交了对高相浩施工合同的笔迹形成时间和纸张年份的鉴定申请。海润港铁公司当庭承认了签字人是海润港铁公司的单位工作人员，工程验收单应该确认工程已经验收。项目没有遗漏不包含在施工范围内。一审认定的鉴定结论错误。关于工程款利息的事实认定错误。一审法院适用法律错误，导致利息起始时间适用法律错误。一审法院存在漏审漏判。***提交大量证据可以证明海润港铁公司捏造事实虚构事实，一审法院对此未予审理审查，导致漏审漏判。一审法院存在枉法裁判，存在违反法定程序事项。

海润港铁公司辩称，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确。除了海润港铁公司上诉认为鉴定费用负担，海润港铁公司认为有问题外，其他的都是没有问题的。第一，就是关于书证提出命令申请的问题，那么该申请是否提出过海润港铁公司本身并不清楚。但是一审法官可以就其申请进行必要审查，若无必要或待证事实与裁判结果时没有实质影响的，人民法院是不予批准的。这个没有什么遗漏或者是程序有错误的问题。第二，关于答辩期的问题，***代理人和本人都是一审的诉讼代理人，在庭审时候，也有庭审的视频。那么庭审时候关于海润港铁公司提出反诉问题。***代理人是否需要答辩期，法官是有明确的询问，是***的代理人也是在现场，他是本人明确表示不需要答辩期，法院才继续进行审理的。第三，关于重新鉴定问题，海润港铁公司虽然对这意见定结论有一定的保留意见，但还是尊重鉴定机构出具的鉴定，那么***是否提出过重新鉴定海润港铁公司也不清楚。第四，关于***自认收到海润港铁公司6,554,519元工程款的问题。那么在2020年第一次诉讼的时候是另外一位代理律师出庭，其在开庭的陈述中认可收到了该款，而且在本案本诉的第一次开庭之时，***代理人也是认可了收到了该金额的工程款。另外就关于扣除25万变压器安装费的问题，海润港铁公司在一审中已提交了证据，是***本人签字同意扣除了该款项。另外关于代扣5万元利息的问题，***在上诉状中陈述完全不是真实的，因为该5万元利息的产生是因为当时海润港铁公司准备向其支付155万元的银行承兑汇票。但是***本人表示，因为他是个人表示没有地方贴息，同意由海润港铁公司在贴息取现以后将款项支付给***，故***才签字确认同意代扣了5万元的利息，这是提前支取承兑银行承兑汇票的贴息。关于税金损失的问题，因为在双方签订的施工合同的第七条明确约定，本合同价款是采用固定综合单价，合同价款中是包括了税金，是明确约定的。且收取工程款开具工程款发票是法定义务。***虽然为自然人，但是他可以到税务机关请求代开发票。以自然人不能开发票不是不开票这个理由。另外关于***在上诉状中提出的海润港铁公司的工程款有代付的问题，虽然存在海润港铁公司替***代部分材料款抵偿工程款的这种情形，但是也是替***支付款项也视为向其支付了工程款，其仍然应当承担开票的这种责任，其认为应当予以抵扣完全无从谈起，没有事实上和法律上的依据。第六，关于施工内容是否包压膜沟换填土工程的项目的问题。海润港铁公司认为一审法院认定事实是清楚的，在双方签订合同中明确约定了是以施工图纸为准，而在施工图纸的地基处理设计总说明的第二条第十项明确写明了换填山皮土的内容。所以一审判决认定包含压膜沟换填山皮土本身就是正确的。关于其提出的在工程量汇总表中是一个区域的山皮土用量总计6400立方米的问题。一审鉴定机构的鉴定人出庭质证的时候已经进行了解释，因为该六千四百立方米与压膜沟换填山皮土是无关的。第七，关于欠付工程款利息起算点的问题。一审判决依据双方合同履行情况，以双方存在的过错及公平原则酌定自2021年1月27日起支付欠付工程款的利息，海润港铁公司认为也是并无不当。因为在工程施工之后，海润港铁公司已经陆续支付了655万元的工程款。之后，只是因为双方对于工程款当中是否应包含压膜沟换填山皮土这一项目产生了一个争议，所以才没有支付其余的款项，海润港铁公司认为是不应当支付的。之后再经过鉴定以后才确定双方争议的压膜沟换填山皮土工程的金额。一审判决在这种情况下，酌定从其起诉日期计算利息，并无不当。第八，海润港铁公司认为存在漏判和漏审的情形根本不存在，没有任何依据的。

海润港铁公司上诉请求：1.依法改判由***负担鉴定费118,411元,其他判决内容予以维持;2.本案二审案件受理费由***负担。

事实和理由：一审判决认定事实清楚,适用法律正确。但判决由海润港铁公司负担全部鉴定费118,411元是错误的,显失公平。本案双方争议的焦点,主要是双方对涉案施工合同约定的工程内容中,是否包括压膜沟换填山皮土的施工内容。进而对涉案合同的工程款中是否包含该部分施工内容的款项存在争议。双方对涉案施工合同约定的工程款6,841,087.25元的金额是没有异议的。对于增项部分的工程款为373,617.19元也没有异议。双方仅仅是对6,841,087.25元工程款中是否包含压膜沟换填山皮土的工程款,以及压膜沟换填山皮土的工程款金额存在争议。判断涉案施工合同约定的工程内容中,是否包括压膜沟换填山皮土的施工内容,只需要法官依据施工合同和施工图纸等相关证据判断即可。事实上,一审判决也确认了压膜沟换填山皮土应包括在施工内容中。海润港铁公司的主张是正确的。***不按施工内容施工,却起诉要求全部工程款是错误的。其对本案的产生负有全部责任。因此产生的鉴定费理应由***负担。另外,因压膜沟换填山皮土的工程款金额双方存在争议,***仅需要申请法院指定鉴定机构对该部分工程款造价进行鉴定即可。但***在鉴定申请书中却申请对涉案施工合同的总工程造价进行鉴定(不包括增项部分,也不包括压膜沟换填山皮土工程)。***之所以这样鉴定,其多次表示是因为海润港铁公司与其签订合同约定的工程款过低,若鉴定的总工程款高于约定款项,还要海润港铁公司给其补齐。***的这一申请,极大的扩大了争议造价的鉴定范围,从而造成了需要缴纳118,411元鉴定费的情形。该费用是按照施工合同约定的6,841,087.25元计算收取。经鉴定机构鉴定,双方存在争议的压膜沟换填山皮土工程的工程造价仅为271,059.18元。该部分工程款造价的鉴定不可能发生118,411元鉴定费用。而全部合同的工程款金额的鉴定造价6,841,087.25元,就是按照合同约定的金额确定,但该部分金额因双方没有争议,根本无需鉴定。故海润港铁公司认为,在此情况下,因***不当扩大鉴定范围,导致缴纳的高额鉴定费用,应由***负担。一审判决全部鉴定费都由海润港铁公司承担显失公平,是错误的。退一步讲,依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定,“部分胜诉、部分败诉的,人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”。故即使鉴定费应由双方共同负担,也应当参考案件受理费的负担比例,由双方分别负担。一审判决全部鉴定费由海润港铁公司负担,使海润港铁公司难以服判。

***辩称，一审法院判决鉴定费由海润港铁公司负担，是正确的，合情合理合法。本案是因为海润港铁公司赖账不还，多次声称工程款已经全部付清，不存在欠款的问题而成讼。工程造价鉴定是为了辨清是否工程款已经全部付清而采取的一个法律程序。为了确定海润港铁公司是否支付完毕工程款，法官征求双方意见，***按照法官释明申请了工程造价鉴定。海润港铁公司提出因合同内容载明，但包含不限于总体的工程费用摊销在某一项的项目中不平均的单一项目鉴定，结果不会准确。海润港铁公司提出按照总工程投资则对整个工程进行鉴定，***提出增项部分双方没有争议不需要鉴定，所以才提出了合同的增项部分，对有争议的主合同部分进行了鉴定，并没有对整个合同进行鉴定，因此***向鉴定机关请求，只收取鉴定价格50%的费用。鉴定结果是海润港铁公司没有付清工程款，欠工程款事实存在，海润港铁公司存在过错，并且该过错直接导致鉴定行为的发生，直接导致鉴定费的发生，所以鉴定费应该由过错方承担。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第23条规定，***对本合同工程大部分范围进行鉴定并无过错。并且原审法官对鉴定申请征求了海润港铁公司意见，海润港铁公司当庭表示没有异议。目前海润港铁公司提出异议，明显构成反言。

***向一审法院起诉请求：1.判令海润港铁公司支付***工程款660,185元；2.判令海润港铁公司支付欠付工程款利息428,024元；3.本案诉讼费用、鉴定费由海润港铁公司承担。在庭审过程中，***将上述诉讼请求调整为：1.判令海润港铁公司支付***工程款960,185.34元；2.判令海润港铁公司支付利息526,525.97元（利息计算方式为：第一笔利息以2,927,683.34元为基数，自2015年2月1日至2016年1月31日，按照同期银行贷款利息5%计算；第二笔利息以3,542,094.34元为基数，自2016年2月1日至2017年1月31日，按照同期银行贷款利息5%计算；第三笔利息以1,120,185.34元为基数，自2017年2月1日至2018年1月31日，按照同期银行贷款利息5%计算；第四笔利息以1,020,185.34元为基数，自2018年2月1日至2019年1月31日，按照同期银行贷款利息5%计算；第五笔利息以960,185.34元为基数，自2019年2月1日至2020年1月31日，按照同期银行贷款利息5%计算；第六笔利息以960,185.34元为基数，自2020年2月1日至被告付款之日止，按照LPR为基数计算）；3.本案诉讼费用、鉴定费由海润港铁公司承担。

海润港铁公司向一审法院反诉请求：1.判令***向海润港铁公司开具已付工程款6,587,519元的发票，若不能开具发票，则判令***赔偿海润港铁公司工程款营业税税款损失210,670元（以已付工程款为基数，按3.22%标准计算）；2.案件受理费由***承担。在庭审过程中，鉴于***明确不能开具涉案工程款发票，海润港铁公司将第一项诉讼请求调整为：1.判令***赔偿海润港铁公司工程款营业税税款损失210,670元（以已付工程款为6,542,557.25元基数，按3.22%标准计算）。

一审法院认定事实如下：2014年8月12日，中交天航港湾建设工程有限公司（甲方）与天津市海泰港口工程有限公司（乙方，后名称变更为现名称天津海润港铁工程有限公司）签订了《天津港东疆港区澳洲北路地基加固工程施工合同》，约定工程名称为天津港东疆港区澳洲北路地基加固工程，施工地点为天津港东疆港区，工程范围为真空预压处理区域1-11区，施工面积为298267平方米（详见施工图纸或工程量清单），开工时间为2014年3月7日，竣工时间为2014年11月20日。合同第七条约定：工程费用及付款方式：1.本合同价款采用固定综合单价合同方式，合同价款中包括的风险范围：用于该工程的所有的施工机具、劳务、燃料、维护、利润、管理、税金、保险等一切费用和承担所有的一切风险、责任和义务所发生的费用。2.乙方按照甲方要求完成本合同规定的施工内容，并经验收合格，甲方依据以下施工协议单价向乙方支付工程款：（1）工程费：……⑧真空预压115天综合单价：57.02元/平方米（综合单价包括：滤管、真空泵、密封膜等材料设备的采购、运输、试验，清理工作垫层，制安拆滤管，铺膜，安拆真空设备，抽真空，观测，挖、换填压膜沟，场地整平等施工内容），单价不做调整。……（3）安全生产费：1,385,390元，包括：安全设施费和安全施工费（安全防护用具购置费，定制施工现场警示牌，安全设施投入及养护，车辆维修费，安全教育培训费，安全技改技革费等）。3.合同总价为92,405,107元。该合同还约定了其他权利和义务。

2014年5月1日，***（乙方）与海润港铁公司（甲方）就天津港东疆港区澳洲北路软基加固工程签订了《施工合同》，合同第二条约定：工程地点为东疆港区。合同第三条约定：工程范围及技术要求：1.工程范围：抽水固结处理、打设塑料排水板、无纺布工布、滤管、铺设密封膜、粉砂（包括但不限于进退场、施工准备、临时工程、临时设施、完成施工图纸工程、工程照管、工程保修等工作内容）（详见施工图纸或工程量清单）……合同第四条约定：工程量及计量标准：1.工程数量：详见附表1：工程量清单计价表。结算时工程量以按设计施工图完成的经双方签认实际工程量为准（不超过设计量）。如业主单位对甲方工程数量进行调整，则甲方视调整情况对乙方工程数量进行相应的调整。2.工程进度款的支付以现场测量认定成型的断面工程量为计算依据。合同第五条约定：工期：开工时间2014年5月1日，竣工时间2014年12月31日。合同第七条约定：1.本合同价款采用固定综合单价合同方式，合同价款中包括的风险范围：用于该工程的所有的施工机具、劳务、燃料、维护、利润、管理、税金、保险等一切费用和承担所有的一切风险、责任和义务所发生的费用。2.乙方按照甲方要求完成本合同规定的施工内容，并经验收合格，甲方依据以下施工协议单价向乙方支付工程款：见附表1。3.合同总价约6,841,087.25元。合同结算总价=综合单价*经双方签认的结算计量工程量。合同最终结算值以甲方审计值为准。合同第九条约定：1.每月20日前经双方实际测量、核实计费工程量，并经现场代表审核，按实际计费工程量和综合单价计算进度款额。甲方在收到业主同期进度款后，七日内按乙方每月完成进度款额的70%支付给乙方（若业主同期进度款支付未达到此比例，则按业主同期进度款支付比例）。2.工程进度款累计付至合同价的70%时，暂停支付工程款。若整个工程施工过程中未发生安全生产事故，工程竣工并通过验收后返还安全生产风险抵押金。合同价的20%工程尾款应在甲方与业主方结算完毕并收到业主支付的工程尾款后2个月内按比例支付给乙方。……4.水工工程质量保修期为1年，自工程整体竣工经业主验收合格之日起计算，但所涉工程项目的这辆保修期国家法律法规已有专门规定的，从其规定。5.本工程质量保证金为合同金额的10%。保修期内无质量问题，甲方在收到业主支付的质量保证金后30日内支付给乙方。6.此合同价款中已包含应由甲方支付给乙方的相应比例（工程合同价款1%）的安全生产费用；甲方在支付乙方工程进度款时按比例扣除安全费用，由甲方项目部留存；经甲方项目部安全主管确认乙方已按规定的使用范围投入了安全费用，且提供了有关发票复印件后，才可按实际发生的费用予以支付。合同第十条约定：1.乙方必须服从甲方现场经理部对施工的整体安排和统一管理。2.甲方提供的各种技术资料，施工图纸和提出的规范、标准等均为施工有效文件，乙方不得擅自修改。施工质量达不到规范和涉及要求时，乙方必须返工，并承担由此发生的一切费用。……合同第十五条约定：5.乙方执行合同时违约，甲方有权进驻工作现场接收工程，并有权雇佣其它施工单位完成剩余工作，因乙方违约做成的损失和为完成相应工作所需的一切费用由乙方承担。该合同还约定了其他内容。该合同附件《工程量清单报价》载明：1.铺土工布，工程量50425平方米，单价5.628元，合价283,791.9元；2.打设排水板，工程量1326320米，单价2.28元，合价3,024,009.6元；3.真空预压135天，工程量50425平方米，单价50.15元，合价2,528,813.75元；4.粘土帷幕墙，工程量4320立方米，单价74.44元，合价312,580.8元；5.膜上吹砂，工程量16640平方米，单价41.58元，合价691,891.2元。合计总价为6,841,087.25元。原告自述，就上述工程被告并未向其提供施工图纸，但认可按照被告提供的施工图纸对涉案工程的工程造价进行鉴定。被告提供的中交第一航务工程勘察设计院有限公司就天津港东疆港区澳洲北路地基加固工程施工图纸中“地基处理设计总说明”中“二、真空预压施工程序及质量要求”载明：“1.场地排水整平，铺筑两层竹芭+一层土工布，加固区四周边界进行约束，吹填粉砂（吹填标高见平面分区图）……10.真空预压区压膜沟换填，换填料采用山皮土，并分层密实，压实系数不小于0.90（重型）”。

后海润港铁公司（甲方）与案外人高相浩于2015年1月10日就天津港东疆港区澳洲北路软基加固工程签订了《施工合同》，合同第三条约定：施工范围内容要求：1区2区两个区的压膜沟挖土、回填山皮土平整压实等，施工内容按图施工，施工面积共计50425平方米。合同第五条约定：工程计量、按照图纸设计的工程量计量，结算时工程量以按设计施工图完成的，经双方确认实际工程量为准。合同第六条约定：施工期限、开工时间：2015年1月10日至2015年3月10日。合同第七条约定：工程费用及付款方式：合同总价600,000元工程全部完工后，经业主验收合格后付90%工程款。工程质量保修期一年，从竣工验收合格之日起，保修期无质量问题一年后付清10%尾款。被告自述高相浩施工的上述合同施工内容为原告拒绝施工的压膜沟换填山皮土工程，该工程已完工，其已向高相浩支付工程款60万元，并提供支付凭证予以佐证。

海润港铁公司自述***施工的案涉工程部分于2014年12月31日前完工，其于2015年6月份将案涉工程交交付业主方。海润港铁与***均认可，案涉工程除合同约定的工程内容外，还有增项部分，增项部分的工程款价格为373,617.09元。

因原、被告双方对涉案施工合同约定的工程内容中是否包括压膜沟换填山皮土的施工内容存在争议，进而对涉案合同约定的工程部分的结算价格存在争议，***申请对双方就天津港东疆港区澳洲北路软基加固工程签订的《施工合同》中原告施工部分的工程造价进行鉴定。经一审法院委托，天津市博贤工程咨询有限公司于2021年5月26日作出博贤价鉴（2021）0303号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为：（一）本案项目施工合同的工程造价为6,841,087.25元。（二）基于本案中原、被告双方争议的焦点及鉴定人对案情的理解，需要对原告在本案项目中已施工部分的造价进行明确，以便于委托人裁判时参照。此部分按两个方案鉴定：方案A：若委托人认定当事人《施工合同》中“真空预压135天”项目包含“压膜沟换填山皮土”，我方鉴定结论如下：鉴定造价为6,570,028.07元（剔除争议造价后合同价格），争议造价为271,059.18元（压膜沟换填山皮土价格）。方案B：若委托人认定当事人《施工合同》中“真空预压135天”项目不包括“压膜沟换填山皮土”，我方鉴定结论如下：鉴定造价为6,841,087.25元。

***于2020年6月18日曾就案涉争议起诉海润港铁公司建设工程施工合同纠纷一案至一审法院，请求:1.判令海润港铁公司支付其工程款660,185元；2.本案诉讼费由海润港铁公司负担。在该案庭审时，***自述海润港铁公司就案涉公司已向其支付工程款数额为6,554,519元，海润港铁公司对上述付款金额亦表示认可。后一审法院作出（2020）津0116民初12252号民事裁定书，裁定准许***撤回对海润港铁公司的起诉。***在其书写的起诉状及第一次庭审时均认可海润港铁公司已付工程款金额为6,554,519元。在本案第二次庭审时，***主张海润港铁公司已付款金额为6,254,519元，即从其前述主张的已支付工程款金额中扣除30万元，具体为：25万元的变压器费用海润港铁公司不应算作已付工程款，应从已付工程款中扣除，海润港铁公司2016年2月向***实付工程款金额155万元，却要求***出具160万元的收据，其中差额的5万元不应算作已付工程款。海润港铁公司除认可已付工程款6,554,519元外，还主张其代***垫付了涉案线路改造费用33,000元，该部分金额应算作已付工程款，从欠付工程款中扣除。

另查，海润港铁公司提供的***于2014年7月12日出具的《欠条》，载明：“今***欠海泰公司变压器安装费贰拾伍万元，在以后工程款中扣除。”

***提供的海润港铁公司2016年2月2日出具的《支款单》载明支付金额为160万元，支付原因处载明“支付155万，代扣5万元利息”，***本人在领款人处签字确认。

再查，海润港铁公司提供的《中华人民共和国营业税暂行条例》的附表显示建筑业营业税税率为3%；其提供的《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第四条规定，城市维护建设税税率如下：纳税人所在地在市区的，税率为7%……计算公式=营业税/增值税*7%；其提供的《国务院关于修改的决定》规定，教育费附加，以各单位和个人实际缴纳的增值税、营业税、消费税的税额为计征依据，教育费附加率为3%，计算公式=营业税/增值税*3%……《营业税改征增值税试点实施办法》（财税[2016]36号）第十五条规定，增值税税率：（二）提供交通运输、邮政、基础电信、建筑、不动产租赁服务，销售不动产，转让土地使用权，税率为11%。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、海润港铁公司是否欠付***工程款及欠付工程款金额如何确认；二、海润港铁公司应否应向***支付欠付工程款利息及***请求支付欠付工程款利息是否超过诉讼时效；三、***应否赔偿海润港铁公司因不能开具发票产生的税金损失及海润港铁公司主张不能开具发票的税金损失是否超过诉讼时效。

关于海润港铁公司是否欠付***工程款及欠付工程款金额如何确认一节。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，海润港铁公司将案涉工程分包给没有资质的***个人进行施工，明显违法了法律法规的强制性规定，故双方就涉案工程签订的《施工合同》无效。鉴于，***已将涉案工程完工并交付海润港铁公司，海润港铁公司并未对***施工的涉案工程在质保期内提出质量问题，故***请求参照该合同支付工程价款，一审法院予以支持。

关于涉案《施工合同》约定的施工内容中是否包括压膜沟换填山皮土的问题。涉案《施工合同》第三条约定：工程范围及技术要求：1.工程范围：抽水固结处理、打设塑料排水板、无纺布工布、滤管、铺设密封膜、粉砂（包括但不限于进退场、施工准备、临时工程、临时设施、完成施工图纸工程、工程照管、工程保修等工作内容）（详见施工图纸或工程量清单）。***自述，就涉案工程，海润港铁公司并未向其提供施工图纸，但认可按照海润港铁公司提供的施工图纸对涉案工程的工程造价进行鉴定，即其认可系按照海润港铁公司提供的施工图纸进行施工。海润港铁公司提供的施工图纸中“地基处理设计总说明”中“二、真空预压施工程序及质量要求”处明确载明：“……10.真空预压区压膜沟换填，换填料采用山皮土，并分层密实，压实系数不小于0.90（重型）”。结合海润港铁公司陈述因***拒绝对压膜沟换填山皮土施工内容进行施工，该公司系晚于涉案《施工合同》约定的竣工时间即2015年1月10日与案外人就压膜沟换填山皮土工程签订施工合同的事实，一审法院认为将压膜沟换填山皮土工程认定在涉案《施工合同》约定的施工范围中更为符合双方签订合同时的实际情况。

关于涉案工程的总造价问题。鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》的鉴定结果部分载明：“（二）基于本案中原被告双方争议的焦点及鉴定人对案情的理解，需要对原告在本案项目中已施工部分的造价进行明确，以便于委托人裁判时参照。此部分按两个方案鉴定：方案A：若委托人认定当事人《施工合同》中“真空预压135天”项目包含“压膜沟换填山皮土”，我方鉴定结论如下：鉴定造价为6,570,028.07元（剔除争议造价后合同价格），争议造价为271,059.18元（压膜沟换填山皮土价格）。方案B：若委托人认定当事人《施工合同》中“真空预压135天”项目不包括“压膜沟换填山皮土”，我方鉴定结论如下：鉴定造价为6,841,087.25元。”如前所论，因压膜沟换填山皮土工程包括在涉案《施工合同》约定的施工范围中，故一审法院应按照《工程造价鉴定意见书》方案A进行认定，即认定***就涉案《施工合同》约定的工程内容已完工部分的工程造价为6,570,028.07元。因双方对合同外发生增项，且增项部分的工程款价格为373,617.09元的事实无异议，故涉案工程的总造价为6,943,645.16元（6,570,028.07元+373,617.09元）。

关于海润港铁公司已支付工程款金额的问题。***于2020年6月18日起诉海润港铁公司建设工程施工合同纠纷一案（2020津01**民初12252号）的庭审中，自认海润港铁公司就案涉工程已向其支付工程款数额为6,554,519元，海润港铁公司对上述付款金额亦表示认可；***在其本案的起诉状及第一次庭审时均认可海润港铁公司已付工程款金额为6,554,519元。***在第二次庭审中，主张海润港铁公司已付工程款数额已在其之前认可数额的基础上减去30万元，具体为：25万元的变压器费用海润港铁公司不应算作已付工程款，应从已付工程款中扣除，海润港铁公司2016年2月向***实付工程款金额155万元，却要求***出具160万元的收据，其中差额的5万元不应算作已付工程款。因海润港铁公司提供的***出具的《欠条》明确载明其同意从应付工程款中扣除变压器安装费25万元，且***提供的海润港铁公司2016年2月2日出具的《支款单》载明支付金额为160万元，支付原因出载明“支付155万，代扣5万元利息”，***本人在领款人处签字确认，故***的前述主张与上述证据相冲突，且明显构成反言，一审法院不予支持。海润港铁公司主张，已付工程款数额应在6,554,519元基础上再加上其代***垫付了涉案线路改造费用33,000元。因海润港铁公司未提供证据证明***同意从应付工程款中扣除该笔费用，其也未提供证据证明该笔费用系用于***施工的工程过程中，一审法院对其该项主张难以支持。综上，一审法院认定海润港铁公司就涉案工程已向***支付的工程款金额为6,554,519元。

关于应否从应付工程款中扣除占总工程款1%的安全生产费问题。涉案《施工合同》约定，“此合同价款中已包含应由甲方支付给乙方的相应比例（工程合同价款1%）的安全生产费用；甲方在支付乙方工程进度款时按比例扣除安全费用，由甲方项目部留存；经甲方项目部安全主管确认乙方已按规定的使用范围投入了安全费用，且提供了有关发票复印件后，才可按实际发生的费用予以支付。”海润港铁公司主张应按照上述合同约定从应付工程款中扣除占总工程款1%的安全生产费。一审法院对海润港铁公司的上述主张不予支持，理由如下：1.如前所论，涉案《施工合同》无效，该合同条款的约定内容亦无效。2.海润港铁公司在之前的工程款支付过程中从未向***主张应从应付工程款中扣除1%的安全生产费问题。3.从该合同条款约定的本意来看，其系为保障***有必要的资金投入到工程的安全生产管理过程中，以避免安全事故的发生，本案中***施工的工程早已完工并交付，现有证据未表明***施工期间曾发生安全事故，该合同条款的目的已经实现，海润港铁公司现主张扣除该笔费用，对***有失公平。

综上，海润港铁公司就涉案工程欠付***的工程款数额为6,943,645.16元-6,554,519元=389,126.16元。

关于海润港铁公司应否应向***支付欠付工程款利息及***请求支付欠付工程款利息是否超过诉讼时效一节。因涉案《施工合同》无效，考虑到***直至2021年1月27日提起本案诉讼时才向海润港铁公司主张欠付工程款利息，且经过鉴定才确定工程款数额，并以此确定海润港铁公司未付工程款的数额，综合考虑双方的合同履行情况、双方存在的过错及公平原则等情况，一审法院酌定海润港铁公司应自2021年1月27日起支付欠付工程款的利息。海润港铁公司应支付的欠付工程款利息为：利息以欠付工程款389,126.16元为基数，自2021年1月27日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于***主张的欠付工程款利息超出上述数额的部分，一审法院不予支持。关于***主张的欠付工程款利息是否超过诉讼时效一节。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”一审法院认为原告的上述请求未超过诉讼时效，理由如下：1.本案中，双方通过庭审时才确定涉案工程的结算金额，海润港铁公司自述其最后一笔付款时间为2019年2月28日，鉴于海润港铁付款具有连续性，故其欠付工程款利息的起算点应自其最后一笔工程款支付之日起算。2.原告已完成了涉案工程的施工且已经交付被告，原告作为施工人，其付出了劳动，同时也为被告获取了相应的价值及利润，理应得到与其付出劳动相对应的回报。综上，一审法院认为，自海润港铁公司2019年2月28日最后一笔付款至***2021年1月27日提起本案诉讼，未超过三年，故***的上述诉讼请求未超过诉讼时效。

关于***应否赔偿海润港铁公司因不能开具发票产生的税金损失及海润港铁公司主张不能开具发票的税金损失是否超过诉讼时效一节。收取工程款开具工程款发票是分包人在税法上的义务，无论双方在合同中是否做出约定，要求合同相对方在收到工程款后开具相应数额的工程款发票也是总包方的权利。且涉案《施工合同》合同第七条明确约定：本合同价款采用固定综合单价合同方式，合同价款中包括的风险范围：用于该工程的所有的施工机具、劳务、燃料、维护、利润、管理、税金、保险等一切费用和承担所有的一切风险、责任和义务所发生的费用。在本案中，海润港铁公司已向***支付工程款6,554,519元，***应向其开具对应数额的工程款发票。在本案庭审中，***明确表明无法向海润港铁公司开具对应数额的发票。海润港铁公司主张在此情况下***应按照3.22%的税率赔偿其不能开具相应发票的税金损失。海润港铁公司就该税率提供了《中华人民共和国营业税暂行条例》、《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》、《国务院关于修改的决定》等证明上述税率标准，且其主张的该税率标准明显低于《营业税改征增值税试点实施办法》（财税[2016]36号）第十五条规定的建筑行业11%的增值税率。因***不能在海润港铁公司已付工程款金额内开具相应发票，必然造成其税金损失，海润港铁公司主张以工程款6,542,557.25元为基数，按照3.22%税率计算税金损失，系其权利的自我处分行为，于法有据，一审法院予以照准。***应赔偿海润港铁公司的税金损失为：6,542,557.25元*3.22%=210,670元。***抗辩称，海润港铁公司主张的上述税金损失已经超过诉讼时效。因***系当庭表示无法向海润港铁公司开具相应发票，故海润港铁公司自此才确定其无法开具相应发票，并得以向其主张相应的税金损失，并未超过诉讼时效，一审法院对***的该项抗辩不予支持。

综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十四条、第一百零九条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告（反诉原告）天津海润港铁工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）***工程款389,126.16元及利息（利息以欠付工程款389,126.16元为基数，自2021年1月27日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、原告（反诉被告）***于本判决生效之日起十日内赔偿被告（反诉原告）天津海润港铁工程有限公司税金损失210,670元；三、驳回原告（反诉被告）***的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）天津海润港铁工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费8,647元、鉴定费118,411元，由原告（反诉被告）***负担案件受理费5,078元，由被告（反诉原告）天津海润港铁工程有限公司案件受理费3,569元及鉴定费118,411元；反诉案件受理费2,231元，由原告（反诉被告）***负担（双方当事人均已预交，天津海润港铁工程有限公司于本判决生效之日起十日内将应由其负担的本诉案件受理费、鉴定费直接给付***；***于本判决生效之日起十日内将应由其负担的反诉案件受理费直接给付天津海润港铁工程有限公司）。”

二审中，***提交多份证据，海润港铁公司未提交新证据。本院依法组织双方当事人对证据进行质证并发表质证意见。***提交的多份证据，均未能达到其证明目的，且部分证据不符合民诉法规定的证据形式，对上述证据，本院不予采信。***另向本院递交多份申请，但上述申请，缺乏与本案事实的关联性及调取证据的必要性，对上述申请，本院亦不予准许。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案为建设工程合同纠纷。本案二审争议焦点为：1.海润港铁公司是否欠付***工程款及欠付工程款的数额认定；2.一审法院认定的海润港铁公司应支付的工程款利息起算时间是否正确；3.***是否应当支付因不能开具发票而产生的税金损失及税金损失的数额如何认定；4.一审法院是否存在程序违法事项；5.一审法院认定的鉴定费用负担是否正确。对此，***在二审期间提出多项证据和主张，但经本院二审审查，上述证据及主张均未能改变一审已查明的事实，故其上诉主张，缺乏证据和法律依据，本院难以支持。一审法院依据双方当事人举证情况和鉴定意见对案涉工程款的数额认定及工程款利息的起算时间认定，有事实和法律依据，本院应予维持。***虽提出对鉴定意见的异议，但一审期间鉴定机构已出庭接受质询，***并未在二审期间提出充分证据推翻上述鉴定意见的结论，故对其该项上诉主张，本院不予支持。关于***是否应当支付因不能开具发票而产生的税金损失问题，一审法院已对此详细论述，本院不再赘述，两审中***提出的抗辩，未提交充分依据证明，亦缺乏法律依据，本院不予支持。***上诉主张一审存在程序违法，但经二审审查，一审法院审理程序符合法律规定，并无不当，***的该项上诉主张，本院亦不予支持。关于海润港铁公司上诉主张的鉴定费用负担问题，一审法院依据鉴定意见与双方当事人的诉讼主张关系，认定的鉴定费负担，并无不当，本院予以维持。海润港铁公司的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。

综上所述，***、海润港铁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15,056元，由上诉人***负担12,387元，由上诉人天津海润港铁工程有限公司负担2,669元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　晶

审 判 员　　何日升

审 判 员　　李兴明

二〇二二年六月十五日

法官助理　　王飞凡

书 记 员　　高志扬

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款：

第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

……

2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……