黑龙江恒事达建筑安装工程有限公司、方大财建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黑01民终7644号

上诉人（原审被告）：黑龙江恒事达建筑安装工程有限公司，住所地黑龙江省宾县宾西经济开发区。

法定代表人：宋宝生，董事长。

委托诉讼代理人：许松峰，男，1988年4月7日出生，汉族，黑龙江恒事达建筑安装工程有限公司经理，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。

上诉人（原审原告）：方大财，男，1971年10月9日出生，汉族，无固定职业，住江苏省南京市六合区。

委托诉讼代理人：童建明，江苏六骏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏华顶建设工程股份有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区同里经济开发区。

法定代表人：周春荣，总经理。

上诉人黑龙江恒事达建筑安装工程有限公司（以下简称恒事达公司）、与上诉人方大财、被上诉人江苏华顶建设工程股份有限公司（以下简称华顶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2017）黑0102民初7634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月27日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、询问当事人等方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。

恒事达公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、二、三、四项。事实和理由：方大财施工的工程实际竣工日期为2015年6月24日，按照合同约定的竣工日期逾期236天，应支付违约金503572.79元。一审法院仅支持了方大财要求支付工程款的诉请，未支持恒事达公司要求工程款违约金抵扣的抗辩理由，属于认定事实不清，适用法律错误，请求予以改判。

方大财辩称，1.恒事达公司的诉请没有任何事实和法律依据，主要理由为恒事达公司在一审中并未就该请求提出反诉，造成工程延期主要责任在于恒事达公司。2.恒事达公司认为双方签订的合同被认定无效，应当返还取得财产、赔偿损失，显然不符合《建设工程施工合同司法解释》第二条的规定，该工程是恒事达公司主动找方大财来承包，并签订了施工合同，无效合同的签订责任在于恒事达公司。3.原审法院判决实际遗漏处理被上诉人所请求的工程款，鉴于该部分合同外工程及恒事达公司另指派方大财所做的其他杂事的工程费需另行鉴定，方大财未提出上诉，而是准备另行主张。

华顶公司辩称，1.华顶公司从未委托方大财进行项目施工，其是否在华顶公司承建的项目中施工、款项是否结清等均不知情，华顶公司也从未支付过款项给方大财，双方并非合同主体相对方。2.方大财的主张无证据证实，无事实依据，请求法院驳回方大财的诉讼请求。

方大财向本院提起上诉但未在通知期限内交纳上诉案件受理费。

方大财向一审法院起诉请求：1．判令给付劳务费257868元及逾期利息；2.给付应当报销的工人来回车费16462．50元；3.给付代购的材料款6759元；4.给付工程延期的误工损失24万元。

一审法院认定事实：2014年8月16日，甲方恒事达公司与乙方方大财签订工程承包合同。合同第一条约定：1．工程名称：黑龙江医科大学附属第一医院群力分院；2．工程地点：哈尔滨群力第七大道与丽江路交口；3．工程内容：负一层中心供应室、四层静脉配制中心、十二NICU、十三产房（具体详见报价单）；4．工程清工总造价：（以后面附加的双方签字单价为准），垂直运输由乙方负责，甲方提供运输设备本工程过程中没有其他费用，只有工程量增减。5．工程承包方式：包清工（工人来回车费报销）（以实际工程量为最终结算依据）；6．墙面无机预涂板单面含石膏板53／㎡，双面含石膏板93／㎡（都不含轻钢龙骨）。合同第五条第8项约定：提供工人住宿，降温后根据实际情况调整，报销工人来回车费；乙方上报施工人员名单，中途回家的车票不报。合同第十一条约定：甲方委派孙睿成为驻现场负责人，乙方委派方大财为现场施工负责人，共同履行本合同的各项规定，双方负责人签定的各种书面文件与本合同具有同等法律效力。合同第十二条约定：本合同未尽事宜另附言，与本合同具有同等法律效力，双方协商签定的有关设计变更、商谈纪要及资料、预算、图纸等，经甲、乙现场负责人双方签字，属合同组成部分。合同第十六条约定：合同附件1．确认签字的施工图纸与设计说明及二次设计方案；2．工程清工费用汇总单一份；3．图纸深化委托函；4．施工管理细则；5．施工现场双方委派人签定的书面文件。合同签订当日，双方还签订了医大一院群力分院装饰部分清工费用汇总表，对项目名称、各楼层工作量明细、数量合计、单价等作出具体的约定。2015年4月2日，方大财向恒事达公司申请报销工人11日从哈尔滨回南京车票2673元、工人29人分别是从南京、无锡、杭州、徐州等地来哈尔滨的车票7895．50。孙睿成在报销单上复核签字。2015年4月9日、10日，恒事达公司郝运成、徐立业、孙睿成分别签字确认2015年春节后从南京来哈尔滨工人29人。2015年6月17日，方大财向恒事达公司提交医大一院群力分院工期滞后原因说明，内容为“关于2015年春节前承诺工期、完成时间与滞后原因作以下说明：一、2015年3月底，具备施工条件的装饰部分完成80％；二、4月底完成整体工程95％，此进度与大甲方的3月底提出的4月底之前结束的工期进度要求同步，未完成部分因不具备施工条件，主要原因是甲方设备未确定施工方案与进场等（至今部分设备仍然未进场及安装到位）；三、5月份至今施工内容主要是：1．甲方设备及部分项目方案更改，确定后跟进施工；2．着眼大局，服从与配合公司领导安排、全力协助机电施工队安装灯具、电箱等以使整体工程早日竣工；3．配合相关施工单位对顶棚、墙面等进行维护、维修、更改等。此类施工进度与确定方案时间无缝跟进，未耽误半天时间，每项不超过正常施工所需工作日半日而提前完成；四、目前装饰部分合同内项目早已完成100％、增加或变更的项目已基本完成。以上关于本施工队的工期情况说明及施工实况，以现场最实际情况叙述，请现场领导批示。”2015年6月18日，恒事达公司徐立业在该说明上签署：“年后装饰施工队各专业人员进场抢工期，工程概况基本与此工期说明符合，目前未完成，工程中地下一层设备安装需装饰进行配合施工。”同日，孙睿成在该说明上签署：“以上情况属实，-1F设备安装后需装饰配合施工，且13F、12F、4F装饰未监理验收，需待监理验收。”2015年6月18日，方大财向恒事达公司提交结算单，内容为：“本施工队在恒事达公司承接医大一院群力分院的13F、12F、4F、-1F的装饰工程。2015年6月18日之前已完成合同内整体工程、增加项目等，具体如下：1．工程量统计表合计：774635元（后附单）；2．停电误工费：115．5个工×260=30030元；3．签工费：113203元。合计917868元。根据甲乙双方签定合同的有关竣工工程款支付约定条款，2015年6月份甲方应支付给乙方施工费用917868×96％=881153-已付630000（第一次借款4万元＋第二次借款10万元＋第三次借款13万元＋第四次借款6万元＋第五次借款15万元＋第六次借款15万元）=251153元。恳请公司相关主管给予审核，领导给予批准。”2015年6月23日，孙睿成在结算单上注明如下内容：“工程量统计表复核工程量无误，按合同付款条件支付已完工程量的80％，已支付63万元；工程完成100％支付已完工程量的96％，经我方验收后支付，现未经我项目部验，支付金额为774635×96％=743649．60元，签工费、误工费公司意见待经济部审核后支付，望公司考虑装饰施工队年后进场实际情况支付工程款。”2015年6月18日，孙睿成在工程量统计表上签名，并注明：工程量属实，合同外单价未确定；徐立业签名并注明：现场情况属实，备注“增加”项为合同外增加工程量。2015年6月24日，方大财与徐立业在钥匙移交单上签名，确认移交门钥匙121把、窗钥匙8支、门禁卡12个。方大财在实际施工过程中还替恒事达公司垫付运费683元、材料款6076元。本案审理过程中，双方确认恒事达公司已付方大财工程款66万元，工人往返车费及方大财垫付的款项恒事达公司未予报销。方大财表示对工程量、工程价款不申请鉴定。

一审法院认为，一、关于合同效力的问题。《建设工程施工合同司法解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案中，方大财系以个人名义与恒事达公司签订工程承包合同，违反了《合同法》的规定，该合同无效。二、关于工程款结算的问题。《建设工程施工合同司法解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，双方均未提供工程竣工验收合格的证据，在此情况下，根据发承包情况推定，本案的工程，是恒事达公司从发包人处承包而来，而后分包给方大财，故恒事达公司作为承包人，其与发包方之间应就项目工程进行验收。恒事达公司应承担整体工程是否竣工验收合格的举证责任，但其未提交证据，结合整体工程已交工投入使用多年的事实以及方大财是包清工的实际情况，方大财承包的工程能够推定已竣工并合格。据此，恒事达公司应当与方大财结算工程价款。本案，工程量分为合同内工程量与合同外增加的工程量。按照工程量统计表的记载，恒事达公司确认了工程量属实，但对于合同外的单价，现场负责人孙睿成未予确定，由此，工程量统计表上总价774635元减去合同外增加项63374元，为合同内工程价款711261元。恒事达公司已付工程款66万元，除此之外，还应付合同内工程款51261元。恒事达公司辩称多付方大财工程款以及方大财虚报工程量，证据显示，孙睿成2015年6月18日即已确认工程量无误，恒事达公司却于2016年1月12日提出审核存在问题，恒事达公司的前后反言，没有具体证据支持，故其抗辩理由不能成立，不予采纳。对于合同外增加项的工程价款，合同没有单价约定，双方亦未协商确定，诉讼中方大财还表示不申请鉴定，故对方大财该部分的主张，证据不足，在本案中不予支持。此外，关于欠付工程款利息的问题。《建设工程施工合同司法解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”本案，方大财2015年6月17日向恒事达公司报告的工期滞后原因说明记载，装饰部分合同内项目早已完成100％，增加或变更的项目已基本完成，孙睿成确认以上情况属实。2015年6月24日方大财向恒事达公司移交了钥匙。故按照上述情况，能够认定工程已完工并交付，且应以2015年6月24日为工程交付时间。双方签订的合同无效，方大财请求给付工程款的基础为不当得利返还请求权，返还的范围包括工程款及利息。故合同内工程款51261元的利息可按中国人民银行同期贷款基准利率自2015年6月24日起计算。三、关于报销工人来回车费的问题。该笔费用属于工程价款的一部分，应予报销。其中，能够与春节后来哈工人名单对应的29人单程车费总计为7895．50元，往返则为15791元，加上春节前由哈尔滨返程的工人11人车费2673元，合计为18464元。方大财主张16462．50元，予以支持。四、关于材料款及运费的问题。该费用应由恒事达公司支出，但在具体施工中则由方大财代为支出，故理应由恒事达公司给付方大财。五、关于工程延期误工损失的问题。《合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案，按照证人薛某证实，火灾发生时间在2014年11月，而合同约定竣工时间为2014年10月30日，与方大财主张的情况不符；缺少装修材料的问题，薛某证实，只知道缺少其中一种，其他的不知道，却并没有说明缺少何种材料、是否装修必要材料。证人王某虽证实地平没做，无法装修，但其表示九月二十几号就回家收地。证人作证的内容，不足以认定工期延误系恒事达公司造成。此外，方大财工期延误的主张与其2015年6月17日向恒事达公司提交的工期滞后原因说明的内容亦不相符。故方大财主张误工损失，证据不足，一审法院不予支持。六、关于华顶公司应否承担连带责任的问题。《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案，各方未提供华顶公司与恒事达公司之间具有发承包关系的证据，也未提供华顶公司是否欠付恒事达公司工程价款的证据，故对方大财该主张，证据不足，一审法院不予支持。判决：一、判决发生法律效力之日起十日内，恒事达公司给付方大财合同内工程款51261元；二、判决发生法律效力之日起十日内，恒事达公司给付方大财拖欠的合同内工程款2015年6月24日至2018年8月3日期间的利息8366．58元，2018年8月4日至本判决第一项实际给付期间的利息仍按本金51261元、人民银行同期贷款基准利率计算；三、判决发生法律效力之日起十日内，恒事达公司给付方大财工人往返车费16462．50元；四、判决发生法律效力之日起十日内，恒事达公司给付方大财垫付的运费、材料费6759元；五、驳回方大财其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为，因方大财未在通知期限内交纳上诉案件受理费，又未向本院提交减、免、缓案件受理费申请。按方大财自动撤回上诉处理。本案围绕恒事达公司的上诉请求进行审理。

方大财与恒事达公司签订《建设工程施工合同》无效，根据《建设工程施工合同司法解释》，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人承担责任。恒事达公司将华顶公司的工程承包给方大财，恒事达公司承担此工程的给付义务。当事人双方没有提供有关华顶公司承包给恒事达公司的有关材料，华顶公司是否承担连带责任没有法律依据。恒事达公司提出的上诉主张没有法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

综上所述，黑龙江恒事达建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1871元，由黑龙江恒事达建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　何长滨

审判员　　柳　波

审判员　　万　迎

二〇一八年十二月十九日

书记员　　于文娟