广东省工业设备安装有限公司、广东永力建设有限公司等某某、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民事判决书 （2021）新01民终4149号 上诉人（原审原告、反诉被告）：广东省工业设备安装有限公司，住所地广东省广州市越秀区。     法定代表人：**，系该公司董事长。     委托诉讼代理人：***，广东***师事务所律师。     上诉人（原审被告）：广东永力建设有限公司（原韶关市曲江灏丰建筑劳务有限公司），住所地广东省韶关市曲江区。     法定代表人：***，系该公司总经理。     委托诉讼代理人：**，新疆天雪律师事务所律师。     上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1966年4月3日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。     委托诉讼代理人：高睿明，北京德和衡（广州）律师事务所律师。     委托诉讼代理人：***，新疆守疆律师事务所律师。     上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1991年7月15日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。     委托诉讼代理人：高睿明，北京德和衡（广州）律师事务所律师。     委托诉讼代理人：***，新疆守疆律师事务所律师。     被上诉人（原审反诉第三人）：广东省工业设备安装有限公司第一分公司。经营场所：广东省广州市萝岗区。     负责人：蔡植合，系该公司总经理。     委托诉讼代理人：***，广东***师事务所律师。     上诉人广东省工业设备安装有限公司（以下简称广东安装公司因与上诉人广东永力建设有限公司（以下简称永力公司）、***、***、被上诉人广东省工业设备安装有限公司第一分公司（以下简称广东安装一分公司）建设工程施工合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（以下简称米东区法院）于2018年6月20日作出（2017）新0109民初3764号民事判决，广东安装公司、永力公司不服该判决提起上诉，本院于2019年1月9日作出（2018）新01民终3426号民事判决：撤销米东区法院作出的（2017）新0109民初3764号民事判决，驳回广东省工业设备安装有限公司的全部诉讼请求，驳回广东永力建设有限公司、***、***全部反诉请求。广东安装公司不服本院作出的（2018）新01民终3426号民事判决向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2019年7月18日作出（2019）新民申766号民事裁定，指令本院再审本案。2020年1月16日，本院作出（2019）新01民再173号民事裁定，裁定撤销本院（2018）新01民终3426号民事判决及米东区法院（2017）新0109民初3764号民事判决，本案发回米东区法院重审。米东区法院于2021年6月21日作出（2020）新0109民初2872号民事判决，广东安装公司、永力公司、***、***不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广东安装公司的委托诉讼代理人***，上诉人永力公司的委托诉讼代理人**，上诉人***的委托诉讼代理人高睿明、***，上诉人***及其委托诉讼代理人高睿明、***，被上诉人广东安装一分公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。     广东安装公司上诉请求：1．撤销原审判决第一项；2．改判永力公司向广东安装公司返还超付工程款6690599.46元及利息；3．本案诉讼费用***公司承担。事实和理由：1．原审判决不扣减评估报告中监理罚款1017000元和工程质量检测费114120元错误；2．原审判决认定扣减钢筋费用8114996.72元错误，应予纠正，应扣减钢筋款项是9944115.27元。     永力公司辩称，1．涉案工程属于应依法招标的工程，广东安装公司、广东安装一分公司当庭自认该工程未进行公开招标、履行招标程序，且未提供证据证明该工程履行招标程序，故由此形成的建设工程施工合同无效。涉案工程存在转包、违法分包、“未招先定”的行为，依法应当被认定为无效。在合同无效的基础上下浮9％、垂直运输费下浮15％、现场分摊费用、未完工程清理及利息均应重新计算；2．***是实际施工人，我公司并非合同相对方。本案合同主体没有确定，不管工程款怎么结算，都和我们无关，我们不应该承担责任；3．鉴定报告存在多处错误，应不予采信。鉴定报告中的罚款、检测费等是广东安装一分公司单方作出的，没有得到我们确认，也没有得到***确认，我们不应该承担；4．关于钢筋费用，原审认定的是广东安装一分公司和***确认过的金额，广东安装公司说***将钢筋拉走了，和我们无关，是否是***拉走也无法确认。综上，请求驳回广东安装公司的全部上诉请求。     ***、***辩称，1．涉案建设工程施工合同属无效合同，存在转包、违法分包、“未招先定”的事由，依法应当被认定为无效。***所挂靠的永力公司不具备实施涉案项目工程的资质，***与永力公司为挂靠关系，原审法院认定***为永力公司的员工显然不当；2．永力公司并非合同相对方，广东安装公司、广东安装一分公司应当对合同无效承担责任；3．鉴定报告不符合法定形式，鉴定人员的资质在出具鉴定报告时已经过期，涉案鉴定报告不应作为认定案件事实的依据；4．原审法院对人防门工程、楼板打磨费用、工程造价下浮9％等费用的处理均属错误。     广东安装一分公司辩称，和广东安装公司的意见一致。     永力公司上诉请求：1．依法改判或发回重审；2．依法改判永力公司对广东安装公司不承担3730360.91元工程款及99292.99元审计费及评估费的还款责任，如确存在广东安装公司超付工程款的情形，由***、***承担相应返还责任；3．一、二审诉讼费用全部由广东安装公司负担。事实和理由：1．本案首先应当查明合同相对方，在合同相对方确认后继而查明合同效力问题。《工程评估意见书》多处项目不能作为定案依据。原审在对新疆鸿联工程造价咨询有限公司出具的委托鉴定书中明确地下一二层人防门工程1328354.08元为一致认可的明确项无需鉴定，但鉴定部门仍进行了鉴定，并从鉴定金额中扣减错误；2．楼板打磨费用不属***公司应完成而未完成的内容，不应扣减；3．夜间施工增加费是因乌鲁木齐市的政策要求而产生的费用，应当由广东安装公司承担，不应扣减；4．更换模板费用是应广东安装公司要求更换，因此产生的更换费用应由广东安装公司承担。     广东安装公司辩称，1．永力公司关于涉案建设工程施工合同属无效的观点是错误的。永力公司具备劳务施工资质并且已经升级具备建筑施工资质。广东安装公司是具备安装资质的施工企业，双方形成的合同关系合法有效；2．永力公司和***的自认和生效判决证明，***是永力公司的员工，不存在***与广东安装公司存在合同关系；3．永力公司提出涉案鉴定报告不应作为认定案件事实和依据的观点不成立，原审法院在查明事实的基础上进行评判作出认定扣减是正确的。综上，请求驳回永力公司的全部上诉请求。     ***辩称，1．认可永力公司上诉请求第一项，也认可事实和理由部分。关于由其承担责任不认可。因为***不是实际施工人，***是实际施工人；2．各方形成的合同关系，违反法律法规，因此无效；3．***是实际施工人；4．鉴定报告的问题同意永力公司的意见，鉴定报告不能作为认定事实的依据。     ***辩称，同意***的陈述。     广东安装一分公司辩称，同意广东安装公司的陈述。     ***、***上诉请求：1．依法撤销原审判决，将本案发回重审或改判支持我方原审反诉请求；2．由广东安装公司、广东安装一分公司承担诉讼费用。事实和理由：1．原审判决对广东安装公司、广东安装一分公司存在非法转包及***、***借用永力公司的资质和本案涉及的建设工程施工合同的效力没有认定；2．因涉案合同存在非法转包行为，本案的建设工程施工合同应当认定为无效。故涉案合同约定的管理费15％无效；3．广东安装公司应向其退还保证金700000元。综上，原审判决对***、***借用永力公司资质未查清，对涉案建设工程合同效力未审查，属于认定事实不清。     广东安装公司辩称，1．广东安装公司与永力公司订立的合同，合法有效；2．***、***作为永力公司的项目经理，不具备主体资格；3．永力公司自认保证金就是他们支付的，***、***无权主张。综上，***、***的上诉请求应予驳回。     永力公司辩称，认可***、***的上诉意见。     广东安装一分公司辩称，认可广东安装公司意见。     广东安装公司向原审法院起诉请求：1．永力公司、***、***退还广东安装公司超付工程款6715779.23元（工程造价32647970.29元-未完工部分及***公司自身原因导致应扣减的工程造价934794.36元-甲方垫付材料款，前期代付工资借款本金利息及其他应当***公司承担的各项相关费用38428955.13元）及利息（自2016年12月29日算至还清款项之日止，按照年利率12％计算）；2．永力公司、***、***承担工程造价评估费用108758.45元及审计费70000元，上述两项共计684536.68元；3．本案诉讼费用***公司、***、***承担。***、***在本案诉讼期间，作为反诉原告向反诉被告广东安装公司、反诉第三人广东安装一分公司提出反诉请求：1．广东安装公司及广东安装一分公司连带支付***、***工程款7565164.8元（工程造价37055884.63元-***、***垫付现场分摊费用1054947.03元-结算扣回的商品混凝土5971086.13元-结算扣回的钢筋材料款8114996.72元-代付方管通用材料款812638.95元-前期支付的工程款8850000元-代付农民工工资4687051元）；2．广东安装公司和广东安装一分公司连带返还***、***2016年2月6日向广东安装一分公司账户中汇入的保证金700000元；3．解除双方关于9％管理费的约定；4．反诉案件受理费及其他费用由广东安装公司承担。原审法院认定事实：韶关市曲江灏丰建筑劳务有限公司于2018年3月28日经韶关市曲江区工商行政管理局核准，变更企业名称为广东永力建设有限公司。2015年，广东安装一分公司发布《新疆乌鲁木齐***会丰大厦工程分包工程投标须知（土建专业）》（广东安装公司证据第一本第7页），记载：“建筑概况：本工程为一座集办公、商业为一体的综合楼，施工总建筑面积约93133.88平方米（暂按，实际以最终施工面积为准），框架剪结构，其中：1、招标人：广东省工业设备安装有限公司第一分公司。2、本工程合同工期总日历天数为904个日历天，2017年12月30日前完成。1、本分包工程招标预算表的工程量为暂定数量，竣工时按实结算。2.1新疆乌鲁木齐***会丰大厦土建承包工程内容：投标人根据设计施工图纸、图纸会审、技术方案、技术交底、施工过程中的变更文件及本合同约定的所有相关内容进行承包施工，承包范围包括但不限于以下土建工程：（1）土、石方工程；（2）砌筑工程；（3）混凝土及钢筋混凝土工程；（4）大门、特种门、木结构；（5）金属结构制作工程；（6）屋面工程；（7）防腐、保温、隔热工程；（8）一般楼地面工程；（9）一般装饰工程。土方工程包含但不限于以下全部工作内容：承包范围内基坑平整、修边，余土运输到现场指定地点，回填、平整、夯实。包含人工、打夯机、水平运输车辆、洒水用的水管等工用具和辅助用工、零星用工及文明施工等全部工作内容…五、承包方式。…4、质量标准：工程质量符合天山杯标准。…七、报价包含内容及注意事项。…2、投标人承包的范围包括（但不限于）：从本工程开工前的准备工作到合同履行完毕所发生的人工费、材料费、机械费、机械费调整、可计量措施费、施工组织措施费、企业管理费、利润、规费、人才机价差、高层建筑增加费、工程超高增加费、地下室及暗室施工增加费、混凝土或墙体孔、槽打凿及塞补封填费、节假日施工费、赶工费、检验试验费、劳动保护品费、施工垃圾清运费、夜间施工增加费、材料设备场内二次转运费、施工人员和机具进退场费、投标人施工人员的保险费、风险费、质量保修费、其他各种不可预见的费用和工程税金。…5、招标人提供临时用水、临时用电、临时消防设施、临时生活区及办公区、场内安保（半成品、成品保护由各单位负责）、出入口IC卡。投标人的施工人员床铺和宿舍至工地现场交通问题由投标人自行解决，其费用已包含在投标人的报价内。水费、电费按照分包工程造价比例分摊。6、施工用临水临电设施由招标人负责，投标人只需负责二级电箱以后的临电设施及水表后的临水设施（三级箱需按照招标人提供的样板规范做法后才能用于现场施工）。施工用水、用电费用由各分包单位按分包造价比例分摊。7、脚手架、模板由投标人自行负责，但必须符合招标人的要求；施工现场安全带、安全帽由招标人统一提供，投标人向招标人购买。安全带、安全帽费用按实结算，在分包结算时扣回。8、中标人必须缴纳农民工保证金200万元，预防和解决投标人拖欠农民工资问题，工程竣工时无息退还。9、投标人必须为其现场自有施工管理人员及工人购买工伤保险、人身意外保险。12、所有该项目第三方检测均由招标人负责统筹协调，牵涉到材料送检的，属投标人购买材料（含代购材料）的由投标人负责，第三方检测、材料送检等政府收取费用均含在合同价款中，由投标人负责。…14、钢筋、商品混凝土由投标人采购，招标人代付货款，投标人负责材料使用计划的编制，对材料的用量负全责，并负责材料询价定价、材料保管、材料送检、材料验收、资料收集等工作。每次付款前，投标人须按招标人的要求填报申请表并**确认，招标人代付货款的同时由材料供货人提供发票，发票的单位名称为招标人。分包工程进度付款及结算时，招标人扣回每批及全部代付的货款。15、投标人必须配备计量、测量、资料员、现场施工员、安全员等相关人员。16、劳务承包人要做到工完场清，垃圾自行外运。…八、工程质量、施工管理和工程资料。1、工程质量标准：合格，达到天山杯的有关要求。…十、结算要求。…7、招标人项目部与投标人的审核并不作为最终审核，应按招标人所有审批流程审核后方为最终结果。8、结算支付金额招标人将根据总包合同条款及业主对招标人的最终结算审核结果等情况与投标人办理分包工程最终结算审核确认，投标人签字**后，如有工程结算余款，则招标人按合同暂扣余下保修金后支付工程结算余款。广东安装公司于2016年1月25日***公司送达该《分包工程投标须知》。2016年2月3日，广东安装一分公司***公司出具由公司**的《新疆乌鲁木齐***会丰大厦土建分包工程中标通知书》（永力公司证据第1至2页）。该通知书记载：“分包人：永力公司。经评定和双方协商，广东安装公司（以下简称“承包人”》现谨此通知，贵司永力公司（以下简称“分包人”）中标承建新疆乌鲁木齐***会丰大厦土建分包工程施工（以下简称“本工程”），贵司应按招标文件、投标文件及议标期间达成一致的往来函件，中标承建本工程。项目负责人：***。一、工程分包范围。新疆乌鲁木齐***会丰大厦土建承包工程内容：分包人根据设计施工图纸、图纸会审、技术方案、技术交底、施工过程中的变更文件及约定的所有相关内容进行承包施工，承包范围包括但不限于以下工作内容（具体以施工图预算为准）。1、土建工程：（1）土、石方工程；（2）砌筑工程；（3）混凝土及钢筋混凝土工程；（4）大门、特种门、木结构；（5）金属结构制作工程；（6）屋面工程；（7）防腐、保温、隔热工程；（8）一般楼地面工程；（9）一般装饰工程。2、本工程承包范围包括本工程“总包合同”涵盖的土建部分施工图纸、设计变更、图纸会审记录、技术方案、技术交底等范围内所有土建和完成土建工程而进行的辅助工作及配合其他分包单位的土建配合工作。说明：（1）基础桩基、基础土方、基坑支护，土建钢结构、玻璃幕墙和二次装修等工程不属于此次分包范围。（2）基础（承台）筏板、地下负二层底板已施工完毕，防水工程由承包人另行分包，不在本次承包范围之内。（3）塔吊、垂直运输设备：总包人有权按现场实际合理调配：分包人负责塔吊、垂直运输设备管理及维护设备的正常运行一切工作，无条件服从总包人指挥：其它各专业无偿使用。（4）施工现场临时用水、临时用电、临时消防设施、生活区及办公区临时设施、场内安保、IC卡由分包人统一提供。（5）施工用水、用电费用由各专业分包单位按分包造价占总包造价比例分摊。二、中标造价（下浮率）。1、在分包人承包施工范围内的最终与业主结算工程造价扣除垂直运输措施费后下浮10.5％，其中包含3％的总包管理费及分包人自主下浮率7.5％；2、在分包人承包施工范围内的垂直运输措施费（按与业主结算的相应部分的结算价垂直运输费）下浮15％。三、合同数量及单价。本分包工程量为暂定数量，竣工时按实结算。四、工期。开工日期：2015年7月10日；竣工日期：2017年12月30日。五、合同事宜。分包人必须在2016年2月25日前到广东省工业设备安装有限公司第一分公司工程合同签订事宜，并于2016年2月17日派施工人员进入现场配合施工。六、分包人于2016年2月5日前提交200万元农民工工资保证金。汇入广东省工业设备安装有限公司第一分公司指定的银行账户（附具体银行账户名称）。”双方就涉案工程未签订土建部分工程合同，后广东安装一分公司收到永力公司支付的保证金700000元。2016年12月26日，永力公司项目负责人***向广东安装公司提交《请求函》（广东安装公司证据材料第二本第472页）记载：“…由于我公司资金问题，不具备本项目继续实施的能力，现提出终止双方合作约定，进行项目结算清盘，在双方同意审计金额结算支付完成后退场。为解决拖欠工人工资问题，我**请求贵司代为垫付上述我司拖欠的工人工资共计5519500元（该款项以贵司最终审计结果为准），此次垫付款我司将提供发票给贵司，我司请求在2017年1月15日前完成实际完成项目工程结算工作出（如双方对结算金额有异议，以双方同意的第三方机构审核为准）以还清垫付款项，并承担期间产生的借款利息，按年利率12％计算，在贵司垫付之日起开始计息，在最终双方同意审计金额之日停止计息。如我司实际完成项目工程结算剩余款项不足扣除本次垫款，则扣除足够扣除款数额后不足款额按年利率12％继续计息，直至垫付款全部偿还之日止。如果结算后剩余结算款足以扣除本次垫款，则之前所产生利息全部不计算，如逾期未还，贵司有权保留一切合法权利。我司的上述请求，请贵司审查批准。附工人工资拖欠汇总表”。***在《请求函》上签名。同时2016年12月31日，永力公司材料管理人员***等人员在《尽职完成本职工作承诺书》上签名（广东安装公司证据材料第二本第475页）。2016年12月29日，广东安装公司项目执行负责人**及现场负责人边维成与永力公司项目负责人***及现场负责人黄科签订《新疆***会丰大厦工程永力公司***完成土建工程主要形象进度情况说明》（广东安装公司证据第一本第32至37页），记载：“本工程自2015年7月10日正式开工，2015年冬休前完成了地下室一10.50米以下基础筏板及高出一10.50米筏板550高外围剪力墙施工（此部分基础工程由***完成，施工界面按基础工程现场确认单为准）。后续工程由韶关市灏丰劳务公司***接替施工。广东省韶关市曲江灏丰劳务公司***完成土建工程自2016年3月6日陆续进场开工至2016年11月18日停工冬休。截至2016年11月18日冬休期停工，本工程已完成两层地下室主体、除裙楼南侧2号车道部位以外的自然标高以下基坑回填、主楼一至八层钢结构吊装、主楼二至四层楼承板砼浇筑和裙楼五层主体封顶。该情况说明对地下室土建、主楼地上地下、裙楼地上地下、室外工程已完成土建工程进度具体状况进行了详细记录，并附主要形象进度照片。”2017年4月28日，永力公司（乙方）与广东安装一分公司（甲方）形成《新疆会丰大厦项目土建分包结算条款洽商会议纪要》，该《会议纪要》***双方公司**，并由甲方张全民、***签名，乙方***签名。该《会议纪要》记载：“1、双方结算计价方式和依据：工程量根据图纸按实结算，执行工程发生当地定额计价方式，工程取费按一类下限，按双方认定造价金额下浮9％（垂直运输费除外、商品混凝土、钢筋直接扣除，不参与下浮任何费用）作为结算最终审定金额；2、垂直运输费用按乙方统计实际发生成本后，经甲方核实再双方约定垂直运输费用结算方式；3、前期乙方施工过程中（按2016年12月25日前）借款金额按年贷款利率7％计算利息给甲方，《请求函》约定借款部分除外；4、乙方已完成的图纸内工程量及单价等结算文件由甲方自2017年4月29日起在10天内审核完毕，将审核意见书交给乙方签收，乙方必须在收到甲方的审核意见书7天内提出书面认可或提出修改意见，逾期视同认可甲方的审核意见书。结算双方达成一致后并签名确认生效，按结算金额扣减前期借资、代付和现场摊分费用，剩余款（如有）支付方式以100％比例在20天内支付完毕，同时乙方承诺按结算总金额（不含商品混凝土价格）的5％向甲方支付两年利息（年贷款利率7％计），在支付尾款前一次性将利息扣除。待双方结算完成，甲方同意一次性将质保金退还（乙方结算尾款如有）；5、关于现场监理的罚款处理问题，乙方按监理提出整改意见马上整改完毕及告知监理，甲方过程中积极配合，并让监理发出免予罚款通知单，如果乙方迟迟不整改或仍有罚款单而造成的罚款皆由乙方负责；6、乙方同意截至2017年5月30日将现场后浇带收尾施工及周边维护继续完成；7、关于生活区、办公室、现场清理及收尾工作和双方结算对账工作同时进行，乙方必须要对现场的钢管，钢方通、木方、模板及建筑杂物进行装车外运，生活区要进行退场清理，不能影响甲方正常的现场实施，乙方并承诺在2017年5月30日前清场完毕；8、乙方对现场实施的工程质量存在缺陷修复及实物修复的，需在2017年5月30日之前完成；9、双方结算完成后，乙方需按双方确认的结算金额提供相对应金额的增值税专用发票。10、乙方承诺：乙方愿意积极按照本纪要的相关约定，按期办理退款及完善收尾工作。对于甲方送达给乙方的审核意见书，乙方严格在7内提出书面认可或提出修改意见，逾期不认可也不提出修改意见，即视同认可甲方的审核意见书。对于因双方不按照本纪要约定履行职责，均需承担相应的违约责任。在本项目中因乙方发生的债权债务，均由乙方承担，与甲方无关，并必须优先足额支付收尾工作的工人工资。以上内容甲乙双方均无异议，并同意自本纪要签订后共同遵守”。2017年5月8日，广东安装一分公司形成《***写字楼（会丰大厦）工程***结算造价汇总表》，确定双方最终结算造价4531506.13元，该汇总表由广东安装一分公司单方**。2017年5月27日，***、***与广东安装一分公司形成《***写字楼（会丰大厦）工程土建分包单位造价造初审汇总表》，该汇总表由***、***在广东安装一分公司处签名，***、***在永力公司处签名。该汇总表中初审造价为37055884.63元，其中不包含垂直运输费、商品混凝土材料和钢筋材料费用按定额计算的地下一层、二层、地上五层裙楼、地上主楼三层楼六层柱的明确项目金额为13627358.87元；不包含垂直运输费、商品混凝土材料和钢筋材料费用的人防门、***差量、脚手架、临边防护等15项不明确项目金额为6631940.67元，另将垂直运输费的金额记入不明确项金额为2710502.24元，同时审核确定了商品混凝土材料费5971086.13元和定额钢筋材料费8114996.72元。2017年6月20日，广东安装一分公司出具由其公司单方**的《***写字楼（会丰大厦）工程土建分包单位造价二次审核汇总表》，此次确认工程总造价金额为32104869.05元，扣减相关费用后结算总额为23874540.99元。2017年8月9日、12日，广东安装公司申请乌鲁木齐市米东区公证处对涉案工程现场状进行现场公证。公证书记载：“地下一层后浇带内有绑扎钢筋，槽沟处沿槽沟架设有钢管架，钢管架顶部支撑紧顶屋顶的木板，地下一层顶面后浇带多处已被填补，顶面填补处未见钢管架。地下二层现状与地下一层现状相似，地下二层后浇带处均有钢管架支撑，地下二层地面、屋顶及墙面的后浇带均未填补。地上裙楼一层、二层至五层，楼梯间**处后浇带未填补，未填补处模板未拆除处后中途退场，并在后浇带工程未完工、设备未拆除修复处，墙体破裂处、垃圾堆积处、绑扎钢筋未浇筑处拍摄照片。”永力公司认可，其退场后，广东安装一分公司在此公证书所确认的工程状况基础上继续施工。本案在原审审理过程中，因双方对广东安装公司实际已付款金额存在争议，广东安装公司于2017年11月3日申请对***公司实际已支付的款项金额进行审计，具体包括实际已支付工程款数额、施工过程中广东安装公司和业主对永力公司的罚款数额、广东安装公司垫款数额。考虑到案件审理过程中，双方对无争议的付款金额已经确认为21978908.08元，其中：1、代付工资6345183元；2、商品混凝土款5971086.13元；3、方管代付费用812638.95元；4、前期垫付工程款8850000元，故原审法院于2017年11月6日委托相关机构对扣除上述无争议金额后，双方存在争议的实际已付款金额进行审计。2018年3月28日，新疆天山有限责任会计师事务所向原审法院出具《审计报告书》，审计意见：1、广东省工业设备安装有限公司向新疆德峰联众设备安装有限公司支付26000.00元；2、广东省工业设备安装有限公司向新疆德峰联众设备安装有限公司支付塔吊租赁费475664.00元；3、广东省工业设备安装有限公司向新疆建设工程质量安全检测中心支付检测费52981.00元，向新疆力弘建筑材料检测有限公司支付检测费22151.00元，共计75132.00元；4、广东省工业设备安装有限公司共支付钢材款9944115.27元，广东省工业设备安装有限公司第一分公司计入工程施工一合同成本-材料费的钢材价款共计9252136.49元。双方存在争议的实际已付款金额合计为10520911.27元。广东安装公司支付审计费70000元。广东安装公司对此审计报告予以认可，永力公司对审计报告的真实性认可，关联性不认可，称审计的结果不能作为工程款结算的依据。双方的《会议纪要》已明确约定定额计价，此时广东安装公司以实际购买钢筋的款项***公司主张权利，违反合同约定。检测费用因合同并未明确约定是以检测结果作为工程质量验收的依据，因此检测费并非必要支出。在双方未约定的情况下产生的检测费应由广东安装公司自行承担。审计报告中塔吊费用26000元认可。同时，案件原审审理过程中，广东安装公司于2017年11月3日申请法院对永力公司所施工的涉案工程造价进行评估。理由：第一、双方人员签名的《工程造价初审汇总表》中确定的37055884.63元的金额并非双方最终结算依据，该汇总表中有多项不明确项内容，就不明确项的工程造价最终结算金额双方尚未形成一致意见，故而列为不明确项。例如132多万元是人防门工程中包含门框和门扇二项的价格，永力公司实际施工过程中只安装门框，对于未安装的门扇工程部分造价应当扣除，永力公司施工过程中未实施地下及地上楼层楼板二次打磨工序，所以应当扣减相应工程价款140000元和129000元；垂直运输费2710000元是按照完成全部工程为标准进行核算，但实际施工过程中永力公司尚有部分工程未完工，因此垂直运输费应当扣减相应比例。第二、2017年5月26日，双方签名在广东进行的书面对账记录中，已经明确约定双方需要对不明确项工程造价4420000元进行后续的结算，结算初稿已经进行修改。第三、2017年6月20日，广东安装公司将《二次审核汇总表》的32104869.05元结算书通过电子邮件的方式发给***，永力公司未做出实质性的回复证明双方还没有形成最终的结算金额。6月22日，***土建分包项目部向广东安装一分公司出具《回复函》（广东安装公司证据第二本第8-11页）最后一页最后一段记载：“请贵公司高度重视第三次的结算审核工作，否则造成一切责任及损失由贵公司承担”。综合上述理由，双方2017年5月27日所形成的《工程造价初审汇总表》中存在诸多不明确项的工程价款内容尚有待确定，37055884.63元的金额并非双方最终审核的结算价款。永力公司认为2017年5月27日双方所形成的《工程造价初审汇总表》中37055884.63元的金额是双方最终结算金额，该汇总表有广东安装公司人员***、广东安装公司预算员***签字，已经生效，不需要再由评估机构对涉案工程造价进行评估。理由：第一、不明确项意思是要请示领导，所以记载成不明确项。但是双方对不明确项的金额是确定的。第二、从内容上看，不明确项和实际可能有差异需要现场审核，在工程初审价37055884.63元审核之后我公司人员到现场进行审核，但是广东安装公司不与我方审核，不是我方原因导致的。第三、明确项是全部施工完毕的，汇总表中仅有人防门门扇工程680000元未施工，但该工程不属于合同约定施工内容，合同中其他各项工程都已施工完成，故同意扣除人防门门扇工程价格680000元。垂直运输费是因为中途广东安装公司不让我方施工，单让我公司退场导致2170000元垂直运输费成本提高了，该项费用增加是广东安装公司原因所致，与我方无关，不同意增加扣减垂直运输费。2017年11月3日，原审法院组织各方当事人进行现场勘查。双方均认可永力公司施工内容并未被其他现场施工状况覆盖，11月3日的工程现场状况与永力公司退场时基本一致，永力公司退场后，第三方实施了零星的砌砖工程。对于双方存在争议的本案是否有必要进行工程造价评估，原审法院认为，根据涉案工程土建部分《投标须知》中双方第十条第7款“双方对数审核并不作为最终审核依据，应按招标人所有审批流程审核后方为最终结果”之规定、双方对数记录所记载的确定及不确定内容的具体说明、6月22日永力公司向广东安装公司发送的《回复函》之内容，可以认定广东安装公司与永力公司于2017年5月27日签署的《工程造价初审汇总表》因内容存在诸多不明确项，且双方就此部分工程内容价格未能形成一致意见，故该汇总表金额不能认定为双方最终所确定的工程结算金额。因双方对工程结算价格尚存争议，且未形成最终结算价格，诉讼过程中，法院确有必要对涉案工程造价进行评估。考虑到本案庭审过程中，双方已经对《***写字楼（会丰大厦）工程土建分包单位结算造价二次审核汇总表》一致认可的明确项（具体包括：1、《***写字楼会丰大厦工程土建分包单位结算造价二次审核汇总表》中**的明确项施工内容13627358.87元；2、地下一二层人防门工程1328354.08元；3、会丰大厦主楼地上3层板、6层柱未确定项钢筋、混凝土为型钢组合构件、人工、机械乘系数428353.82元）内容及金额不存在争议，2017年11月6日，原审法院委托评估机构对双方未能达成一致意见的不明确项的工程造价进行评估。2018年4月19日，新疆鸿联工程造价咨询有限公司出具《评估报告书》，鉴定结论：工程造价为：-5424473.51元，其中：1、地下、一层、裙楼主体1-5层、主楼主体1-8层共三项工程总造价为32647970.26元（包括明确项和不明确争议项）；2、扣除下浮、分摊及相应项目，共计37711433.05元；3、应扣减利息部分601071.95元；4、争议项目六项合计240061.23元。广东安装公司支付评估费108757.45元。原审法院于2018年4月23日向双方当事人送达了《评估报告书》。广东安装公司与永力公司对《工程造价评估意见书》均提出异议，广东安装公司认为，评估报告中的金额应为-6619717.41元。永力公司坚持认为应当将2017年5月27日双方签订《工程造价初审汇总表》中确定的金额37055884.63元作为最终工程结算价格，不认可评估报告的金额。永力公司于2018年6月8日对《工程评估意见书》向原审法院提出异议：第一、本案鉴定人员不具备鉴定资格。根据《建设工程造价鉴定规范》第2.0.6条、3.1.4条、3.4.3条及3.4.4条规定，建设工程造价鉴定报告应有两名注册造价工程师作为鉴定人，设计标的较大的应成立三名及以上鉴定人组成的鉴定项目组和审核人员构成。该份鉴定报告中，鉴定人仅有工程造价员身份的***一名，不具备注册造价工程师资质；审核人***根据鉴定报告加盖的模糊不清的公章印鉴隐约可见“有效期至2017年”结合该份报告的做出时间2018年4月19日，可知***在该份鉴定报告做出期间作为审核人不具备注册造价工程师资质。综上，该份造价报告鉴定人员不具备相关的鉴定资格，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定，申请重新鉴定。新疆鸿联工程造价咨询有限公司于2018年6月8日对上述鉴定机构人员资质问题向原审法院出具《回复函》称，该评估报告中有***、***两名注册造价工程师作为评估人员，同时***的注册工程造价师证已于2017年12月29日办理了工程师延续注册登记，延续注册有效期至2021年12月31日，因工作人员出具评估报告**时一时疏忽，使用了***2017年12月31日已过期的旧印章，并向原审法院提交了***有效期至2021年12月31日的造价工程师执业证，鉴定人员资质合法。原审法院认为，根据评估机构的《回复函》及鉴定人员的执业证，评估机构资格及评估人员资格均符合法律规定，且永力公司对评估机构资质提出异议系在其收到鉴定报告十日之后提出，提出异议期限超过《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第三十二条最长不超过十个工作日的期限。一审法院对于新疆鸿联工程造价咨询有限公司出具的评估报告的真实性、合法性、关联性予以确认，永力公司在本次庭审中提出重新鉴定申请无事实和法律依据，原审法院不予准许。广东安装公司与永力公司对于《工程造价评估意见书》中应当从工程总造价中进行扣减无争议的工程项目内容共5项，金额共计16040319.95元，原审法院对此再次予以确认，具体如下：1、扣减借款金额8850000元，广东安装公司及永力公司双方均无异议，原审法院对此予以确认。2、扣减甲方代付方管费用812638.95元，广东安装公司及永力公司双方均无异议，原审法院对此予以确认。3、扣减拆塔吊拆除费用26000元。广东安装公司称根据***2017年9月7日报告（证据材料三第13页）计算。原审法院认为：根据《投标须知》第七条第十三款、2017年9月7日***签名的《报告》第四条记载：“同意扣减2台塔吊拆卸费用共计26000元”，永力公司对此予以认可，故原审法院确认此项塔吊拆除费用应扣减26000元。4、扣减安全帽和反光衣欠款6500元，广东安装公司无异议，称根据永力公司现场管理人员***承诺函（广东安装公司证据二427页）证明***系现场管理人员，及2017年5月8日***签名欠付安全帽和反光衣款合计65000元的《欠款》确认单（广东安装公司证据三第24页），此费用应予扣减，永力公司对此予以认可。原审法院确认此项费用应扣减6500元。5、扣减代付工资6345181元。双方对此均无异议，原审法院确认此项费用应予扣减6345181元。广东安装公司与永力公司对于《工程造价评估意见书》中相关项目是否应当从工程总造价中进行扣减双方存在分歧的项目共16项，金额共计20338011.22元。原审法院对此部分双方存在争议的具体项目，认定意见如下：1、是否扣减评估报告中认定一、二层人防门工程造价678680.64元。广东安装公司认为，实际施工过程中，永力公司只完成人防门门框的安装，人防门主要材料门扇未购买运至现场，因此，结算造价应扣减门扇的工程费用只计算人防门门框部分工程造价，而鉴定报告中此项工程审核评估金额678680.64元是包含了主材门扇的价格，扣减广东安装公司估算门扇的造价630680.64元后，永力公司施工该项目工程造价应为48000元。评估机构称现场未安装门扇，此工程中门扇属于专业定制，不能按照一般工程造价进行价格评估，故我公司提供不了门扇部分单独的工程造价，法院可参照永力公司与商家签订的人防门定作合同，将门扇费用进行合理扣减。永力公司同意按照公司与商家签订的人防门定作合同中门扇的价格进行扣减，但未向原审法院提供其签订的人防门定作合同，导致原审法院无法确定应扣减的人防门门扇部分具体的工程价款。故原审法院仅能按照广东安装公司自认的门扇的造价对此部分工程造价予以扣减630680.64元。关***公司本次庭审中辩称原审判决中重复扣减的问题，并未提供证据证实，不予采纳。2、是否扣减评估报告中地下一层、二层楼板二次磨光应当施工未施工的工程造价金额89661.89元。广东安装公司称施工过程中关于收光工序没有额外书面约定，系广东安装公司在结算过程中提出的。永力公司称二次磨光的活我们施工了也合格了，不应该扣减。评估机构称现场没有看到二次磨光相应的效果，通常情况下不需要这道收光工序，是广东安装公司为了达到“天山杯”优秀的标准提出的要求。原审法院认为：根据《投标须知》第五条第4款约定工程质量符合“天山杯”标准，该项工程内容属***公司应完成而未完成的内容，此工程内容应当按照评估机构认定的金额予以扣减89661.89元。永力公司认为不属于合同约定不应该扣减的意见，不予采纳。3、是否扣减评估报告中地面以上楼层楼板二次磨光应当施工未施工的工程造价金额104741.76元。原审法院认为应当按照评估机构认定的金额予以扣减104741.76元，扣减理由与第2项相同。永力公司认为不属于合同约定不应该扣减的意见，不予采纳。4、是否扣减评估报告中永力公司自身原因追赶工程进度自行夜间施工增加费18183.13元。永力公司不同意扣除，称白天不让大车拉料，只能晚上工作，这个加班加点很正常。评估机构称评估过程中会根据涉案工程实际情况同时考虑合理工期内的施工增加费用，将此项费用计入工程造价中。原审法院认为：根据《投标须知》第七条第二款中记载：“节假日施工费、赶工费、夜间施工增加费系投标人永力公司承包范围内的费用”之规定，应当按评估价扣减18183.13元。5、是否扣减评估报告中永力公司使用模板质量不合格更换返工导致的模板增加量差91526.94元。永力公司不同意扣除，称不是己方原因导致更换模板，是监理提出来要求更换才更换的，属***公司增加的损失。评估机构称，模板通常由施工方自行提供，正常的通用模板是不带洞的，更换的是永力公司所使用带洞的模板。原审法院认为：根据《投标须知》第七条第二款中记载：“脚手架、模板由投标人自行负责，但必须符合招标人的要求。”更换模板的原因系永力公司自行使用不合格模板所致，增加费用应***公司自行承担，应按照评估机构认定的金额从工程造价中扣减91526.94元。6、是否扣减评估报告中按照《会议纪要》约定工程总造价下浮9％，即1546459.94元。广东安装公司认为该项应扣减金额应为1445956.52元，永力公司不认可关于此9％的约定，并且在反诉中要求解除双方关于此条款的约定。原审法院认为：2017年4月28日双方《会议纪要》第一条已经就工程造价下浮9％进行了明确的书面约定，双方应当按照此约定执行，但因原审法院对评估机构中双方存在争议的不明确项人防门工程造价内容进行调整后导致评估价格有所变更，原审法院按照调整后的工程评估价格认定此项应扣减金额为1448478.3元｛（评估报告中明确项工程造价13500641.08元＋原审法院认定不明确项工程造价2593562.26元（评估报告中不明确项工程造价3224242.9元-人防门工程造价630680.64元））×9％｝。7、是否扣减评估报告中垂直运输费下浮15％，即275550.51元。广东安装公司无异议，认为《中标通知书》、《会议纪要》中对此均有约定，应予扣减。永力公司不认可。原审法院认为：根据2016年2月3日《中标通知书》第二条第二款、《会议纪要》第二条约定，此项目金额应按评估报告扣减275550.51元。8、是否扣减评估报告中代付钢筋费用8114996.72元。广东安装公司称涉案工程是***公司提供所需钢筋的具体型号并与供货方商定价格后，由广东安装公司直接向供货商采购支付钢筋款，故应依据审计报告按照公司以正常的市场向供应商实际支付的钢材款金额9944115.27元扣减，评估报告中系按照定额信息价计算，与实际支付价款存在差价，应当按我公司实际支出付款金额9944115.27元进行扣减。永力公司对此不予认可，称虽然广东安装公司直接向供货商支付钢筋采购款，2017年5月27日双方《工程造价初审汇总表》中所确定的明确项中定额钢筋材料费金额为8114996.72元，评估报告中认定定额钢筋材料款也是8114996.72元，两处金额一致，代付钢筋材料费应按照此金额进行扣减。评估机构称政府提供的指导价是一个平均价，通常按照图纸的工程量乘以实际采购加权平均价进行价差调整，对于涉案工程剩余钢筋量无法鉴定。原审法院认为，根据审计报告，虽然广东安装公司支付钢材款为9944115.27元，广东安装一分公司支付的钢材款为9252136.49元，但不能证明上述广东安装公司所购全部钢材均用于涉案工程，而评估机构所估算的定额钢材总额系依据施工图纸，按照政府发布的指导价核算的涉案工程钢筋造价，且该金额与《工程造价初审汇总表》中双方认可的金额一致，故原审法院认为应当按照评估机构所认定定额钢筋费用金额8114996.72元予以扣减。关于广东安装公司提交尚有剩余钢材229.21吨放在涉案工地上，后被永力公司员工***拉走了，该证据质证意见为物品放行条和钢筋清点表上的***签名笔迹不同，无法确定是否出自同一人，且真实性无法确认，原审法院不予采信。9、是否扣减评估报告中现场分摊费用1417468.25元。广东安装公司认为现场临水、临电、临时办公住宿都是其提供给永力公司，根据《中标通知书》1.4至1.5两项的约定应当***公司承担。永力公司对此不认可，称其公司施工内容属于劳务单包工，此费用不应当由其承担。评估机构称此部分内容包括水电、临设等费用，是按照永力公司工程造价占总投资的比例10％计算。原审法院认为：根据《投标须知》第七条第五款、第六款的约定，此费用应***公司按相应比例承担，故应按评估报告扣减1417468.25元。10、是否扣减评估报告中监理罚款1017000元。广东安装公司称该罚款产生原因是永力公司施工质量不过关所致罚款，该款项1017000元目前尚未实际支出，具体罚款内容包括：（1）、南侧**钢筋直螺纹接头未拧紧罚款50000元；（2）、瘦身钢筋罚款100000元；（3）、督促施工单位加强施工进度管理措施35000元；（4）、施工现场临电安全2000元（业主罚款）；（5）、7道***蜂窝700000元（广东安装公司提供证据二113页）；（6）、2016年7月30日，**节点部位的箍筋加密区再次未按设计要求施工，节点部位箍筋加密区未绑扎罚款120000元；（7）、13-14轴与E-F轴区域混凝土浇筑面不平整罚款10000元（广东安装公司提证据材料三18-19页监理公司给广东安装公司下发的监理通知书）。上述七项罚款金额共计1017000元。广东安装公司称该罚款将在之后由业主与广东安装公司结算时从广东安装公司处扣减，根据《会议纪要》第五条的约定，应***公司承担。永力公司对此不认可，称上述罚款单是由广东安装公司单方面打印的表格，也没有任何一方的签字。原审法院认为，因此1017000元罚款在本案诉讼期间尚未实际发生，且广东安装公司未提供证据证明属必然发生的金额确定的费用，故原审法院在本案中不予扣减。11、是否扣减评估报告中总包方评估罚款22800元。广东安装公司对此罚款金额不认可，认为应当是75350元，其中包括永力公司人员在罚款单上签名的金额22800元及另外永力公司没有签收或书写不同意的罚款额52550元，评估机构仅将签收的罚款单22800元计入扣减项。永力公司对此项罚款不认可。原审法院认为：根据《会议纪要》第五条的约定及评估报告的认定，总包方罚款应当扣减的金额为评估报告中经永力公司工人签字确认的罚款22800元。12、是否扣减定额商混材料5971086.13元，广东安装公司对此无异议，称该费用属于甲供材料费用，商混材料具体材料系***公司与供应商选定后负责采购，广东安装公司根据其与业主、供应商所签订的三方协议，直接向商混材料供应商进行付款项目。永力公司在2018年5月23日质证阶段对此不予认可，认为应当按《工程造价初审汇总表》中双方没有争议的金额扣减，但又称该材料***公司提供，已计入工程总造价中。原审法院认为：根据***、***反诉请求所自认的该款项金额、2017年10月11日庭审笔录第6页及当日庭审笔录所附双方一致认可的无争议项目金额中已对此项应扣减的金额进行确认并签名，属永力公司自认的事实，同时结合广东安装公司出示的三方协议原件，在没有相反证据足以推翻的情况下，原审法院确认应按照评估报告扣减此项费用金额为5971086.13元。13、是否扣减评估报告未完工程清理费550000元，广东安装公司对此无异议，永力公司不同意扣减。原审法院认为：根据评估报告，确实存在需要清理的未完工程，根据《中标通知书》第七条第二款、《会议纪要》第七条、第八条、公证书及评估意见书，此项工程内容属***公司未完成的施工范围，费用应当按照评估报告予以扣减550000元。14、是否扣减评估报告中塔吊租赁926633元。广东安装公司对此无异议，926633元的金额系吊塔出租方新疆德峰联众设备安装有限公司向我公司出具的2016年度塔吊费用对账单中所确定的总额为926633元（广东安装公司提供证据三第31页）确定，属于垂直运输费的成本，应该***公司承担。永力公司支付了租赁公司100000元保证金，永力公司退场后剩余塔吊租赁费用广东安装公司已实际支付475664.00元。永力公司对此不予认可，称此租赁费用不应该由己方承担，不同意扣减。原审法院认为：根据2016年2月3日《中标通知书》第一条第二款第三项分包人（永力公司）负责塔吊、垂直运输设备管理及维护设备的正常运行一切工作之约定及塔吊出租方出具的费用对账单、评估报告，该项费用金额明确，属于应***公司承担的必然支出的费用，应扣减塔吊租赁费926633元。15、是否扣减评估报告中工程质量检测相关费用11502元，广东安装公司对评估报告中此项费用金额不予认可，认为应扣减检测金额应为189252元，具体内容包括四项：混凝土强度检测、抗压检测、主楼和裙楼土建质量验收（广东安装公司证据材料三第20、21、22、23页）。其中114120元系根据新疆天正大土木检测工程有限公司向广东安装公司出具的土工试验汇总表确定***回填检测报告所确定的费用金额，在本案诉讼期间尚未实际发生（广东安装公司提供证据材料三第22页），且评估机构无法对此项土方回填的检测费用进行评估，广东安装公司此项土方回填检测费114120元的金额在本案诉讼期间无法确定，对此项检测费用114120元，原审法院不予扣减。另外广东安装公司已实际支出经审计报告所确定的检测费用75132元，根据《中标通知书》第一条第一款关于土建工程的施工内容包括土、石方工程，此内容属***公司土建施工范围，同时根据《投标须知》第七条第十二款关于检测费用承担的规定、审计报告中鉴定意见第三条此项费用实际支出金额75132元，原审法院对永力公司应承担的检测费予以扣减75132元。16、是否扣减评估报告利息601071.95元。广东安装公司称利息包括三部分内容，第一部分为截至2016年12月25日之前借款利息共七笔，第二部分为《请求函》约定工程过程中永力公司借款金额的利息；第三部分为《会议纪要》第四条约定工程总金额5％的利息。广东安装公司对于评估机构认定的金额无异议。永力公司对三部分利息均不认可，称利息部分名为借款实际是广东安装公司应当***公司支付的工程进度款项，支付工程款项还计算利息没有法律依据，也违反常理。利息是在***已无力支付民工工资，在不得已的情况下，请求广东安装公司付款支付利息实属无奈，不是永力公司真实意愿。原审法院认为：根据《会议纪要》第三、四条约定，认定应按评估报告扣减利息601071.95元。以上查明事实，有民事判决书、民事裁定书、《投标须知》、《中标通知书》、2016年1月25日《分包工程综合平均下浮率报价表》、2017年4月27日《会议纪要》、2017年5月27日《工程造价初审汇总表》、《工程评估意见书》、《审计意见书》、《回复函》、承诺函、对账单、发票、工程监理通知单、评估费及审计费票据、收条、财务凭证及庭审笔录在卷为证。原审法院认为，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定”“分支机构以自己名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”因此，分公司只是公司的分支机构，对于分公司以自己名义从事的民事活动，公司可以以自己的名义主张权利。虽然涉案工程项目经过招投标程序，广东安装公司第一分公司是招标人，但不能以此为由就否定广东安装公司基于广东安装第一分公司与永力公司之间的建设安装公司与本案没有利害关系，综上广东安装公司诉讼主体适格。广东安装公司与永力公司系建设工程分包合同法律关系，至***公司与***、***之间是否存在挂靠关系，在该案件一审、二审以及其他案件中永力公司均自认***、***系其公司职员，而在本案审理中反言称与***、***之间存在挂靠关系，但是永力公司的举证并不足以证实二者之间存在挂靠关系以及广东安装公司和广东安装一分公司明知的事实，因此原审法院不予采信。经认定，永力公司应支付工程款金额为-3730360.91元（评估工程造价总额32647970.26元-双方无争议应扣减的工程款16040319.95元-双方有争议原审法院认定应扣减的工程款20338011.22元）关于工程款的具体金额，根据对评估报告书的认证意见，原审法院认定广东安装公司就涉案工程存在***公司超付工程款之情形，超付工程款金额为3730360.91元，广东安装公司要求永力公司支付超付工程款6715779.23元的诉讼请求，原审法院予以支持3730360.91元。广东安装公司要求永力公司承担评估费及审计费178757.45元的诉讼请求，原审法院予以支持99292.99元（178757.45元×核定给付金额3730360.91元／起诉金额6715779.23元）。广东安装公司要求***、***承担赔偿责任的诉讼请求，因广东安装公司签订合同的相对方为永力公司，且永力公司认可***、***系其公司项目经理，故应***公司对广东安装公司工程款承担给付义务，广东安装公司对***、***的诉讼请求无事实和法律依据，原审法院不予支持。***、***要求广东安装公司及广东安装一分公司连带支付***、***工程款7565164.8元诉讼请求，因原审法院认定广东安装公司已经超付工程款，***、***的上述诉讼请求，原审法院不予支持；关于***、***要求广东安装公司及广东安装一分公司返还2016年2月6日向第三人账户中汇入的保证金700000元的请求，因***、***并非合同的相对人，故无权主张返还合同保证金，因此原审法院不予支持；关于***、***要求解除双方关于9％管理费的约定，因其未提供证据证明双方存在解除该约定的事实和法律依据，原审法院对此亦不予支持。原审法院判决：一、被告广东永力建设有限公司于本判决生效后二十日内向原告广东省工业设备安装有限公司返还超付工程款3730360.91元；二、被告广东永力建设有限公司于本判决生效后二十日内向原告广东省工业设备安装有限公司支付审计费和评估费99292.99元；三、驳回原告广东省工业设备安装有限公司对被告***的诉讼请求；四、驳回原告广东省工业设备安装有限公司对被告***的诉讼请求；五、驳回反诉原告***、***要求反诉被告广东省工业设备安装有限公司支付工程款7565164.8元的诉讼请求；六、驳回反诉原告***、***要求反诉被告广东省工业设备安装有限公司返还保证金700000元的诉讼请求；七、驳回反诉原告***、***要求解除被告广东永力建设有限公司与反诉第三人广东省工业设备安装有限公司第一分公司2017年4月28日签订的《会议纪要》中关于9％管理费约定的诉讼请求；八、驳回反诉原告***、***要求反诉第三人广东省工业设备安装有限公司第一分公司对上述第五、六项款项与反诉被告广东省工业设备安装有限公司承担连带给付义务的诉讼请求。     本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。***、***提交以下证据：第一组：1．广东安装公司员工***向***于2015年12月31日发送的关于涉案工程合同的邮件；2．***向***于2015年12月31日发送的关于涉案工程合同的邮件的附件《新疆会丰大厦土建合作协议》；3．***向***于2015年12月31日发送的关于涉案工程合同的邮件的附件《新疆会丰大厦土建劳务分包合同》。以上证据拟证明涉案工程招标之前，广东安装公司工作人员已经就涉案工程与***开展实质性沟通，且该谈判影响中标结果。涉案项目的招标行为属于“未招先定”，并非真实的招投标，而是为将项目交由***实施，才由***选择永力公司进行投标。涉案建设工程施工合同关系无效，且***为涉案工程的实际施工人。第二组：广东安装公司员工***于2016年1月25日向***发送招标文件的邮件，拟证明广东安装公司明知***为项目的实际承揽人、实际施工人。***先行接触项目后，才选择使用永力公司作为被挂靠单位承接项目。第三组：1．广东安装公司员工***于2016年1月29日向***发送供方所需资料清单；2．邮件附件《工程供方需提交资质审核资料》；邮件附件《R43工程供方资质审核登记表》。拟证明广东安装公司明知***为项目的实际承揽人、实际施工人，广东安装公司在招标文件发送后，才指示***提供项目工程资质资料，涉案投标本身为未招先定。第四组：******公司员工2016年索要工程所需资料以及永力公司员工向***发回资料的邮件及附件，拟证明***为挂靠永力公司进行项目投标，***为实际施工人。第五组：***获得永力公司**电子版工程资质文件的邮件及附件，拟证明***于2016年2月2日才收到永力公司发来的资质文件**版，中标通知书于2016年2月3日**，显然属于未招先定的行为。永力公司事实上也不具备事实涉案工程的资质要求。第六组：1．《钢筋分项工程承包协议》（***）；2．《钢筋分项工程承包协议》（***、**）；3．《会丰大厦土建劳务承包协议》（***），拟证明***为涉案工程的实际施工人，涉案工程由***实际组织实施，***组织施工一直以***项目部的名义对外组织施工。第七组：1．《合作协议书》（***）；2．《合作协议书》（**），拟证明***为涉案工程的实际施工人，涉案工程实际由***与其合作伙伴合作完成，永力公司并未实际参与。第八组：《劳务内部承包协议》，拟证明***与永力公司之间为挂靠关系。第九组：广东省社会保险个人缴费证明，拟证明***与永力公司之间不存在劳动关系。第十组：***为涉案项目自行支付款项的明细表，拟证明***为涉案工程的实际施工人，涉案工程的施工费用包括工人工资等均由***支付。第十一组：1．广东安装公司***公司付款的统计表及银行流水；2．永力公司扣除管理费后向***转付工程款的记录。拟证明***为项目的实际施工人，永力公司收取工程款后，扣除税费、管理费后向***支付。第十二组：2016年1月27日广东安装公司员工***向***发送填写好的澄清函，拟证明招标行为属于未招先定，***按照广东安装公司的指示实施招标行为。广东安装公司、广东安装一分公司的质证意见为：不予质证，上述证据都不是新证据，第一次开庭到现在，审理了多次，时间长达四五年，这些证据形成时间不确定，这些证据也没有广东安装公司**，原审***、***和永力公司都自认，是公司和员工之间的关系，原二审有记载***、***就是永力公司的职工。***、***的举证违反了证据规则，也不能证明其观点。永力公司的质证意见为：与我公司有关的真实性认可，证明问题认可。没有参与的真实性认可，但是实际情况我们不知情。这些证据证明***才是实际施工人。本院对上述证据的真实性、合法性、关联性结合综合全案证据及事实予以综合认定。     本院二审查明，韶关市曲江灏丰建筑劳务有限公司（永力公司前身）经营范围为：劳务派遣；混凝土作业分包不分等级，钢筋作业分包贰级，脚手架搭设作业分包贰级，木工作业分包贰级。2016年1月23日永力公司出具《工程供方资质审核表》，载明***为现场代表，职务为项目经理，该登记表加盖有韶关市曲江灏丰建筑劳务有限公司印章。2016年7月15日，永力公司出具法定授权委托证明书，授权***为该公司签订经济合同及办理其他事物委托代理人，其权限是新疆乌鲁木齐市***会丰大厦工程劳务分包合同签订、现场施工管理、办理工程款收取手续及工程相关文件签署。在原一审2017年10月11日庭审笔录中法院归纳无争议事实：广东安装公司与永力公司之间形成发包与承包关系。各方当事人对此均无异议。在原一审2017年11月3日庭审笔录中法院再次归纳无争议事实：广东安装公司与永力公司就涉案工程之间形成发包与承包关系。各方当事人对此均无异议。《***写字楼（会丰大厦）工程土建分包单位结算造价二次审核汇总表》**地下一二层人防门工程分包初审价为1328354.08元，二次审核价为678680.64元。在原一审2017年11月3日庭审笔录中法院问：双方是否需要对未完成人防门扇进行工程造价评估。永力公司回答：可以进行工程造价评估。虽然原一审在对新疆鸿联工程造价咨询有限公司出具的委托鉴定书中明确地下一二层人防门工程1328354.08元为一致认可的明确项，但原一审笔录中无各方当事人对地下一二层人防门工程1328354.08元为一致认可的明确项的明确记载。本院查明的其余事实与原审法院认定事实一致。     本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，因引起本案纠纷的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。根据双方当事人的诉、辩主张，本案的争议焦点为：一、广东安装公司与永力公司就涉案工程之间形成的法律关系是什么？是否有效；二、涉案鉴定报告应否采信？三、各方对原审判决有异议的扣减部分，理由是否成立。对此，本院分析如下：     一、关于广东安装公司与永力公司就涉案工程之间形成的法律关系是什么？是否有效问题。     1．关于合同相对人问题。     就本案而言，其一，韶关市曲江灏丰建筑劳务有限公司（永力公司前身）经营范围为：劳务派遣；混凝土作业分包不分等级，钢筋作业分包贰级，脚手架搭设作业分包贰级，木工作业分包贰级。2016年1月23日永力公司出具《工程供方资质审核表》，载明***为现场代表，职务为项目经理，该登记表加盖有韶关市曲江灏丰建筑劳务有限公司印章。其二，2016年2月3日，广东安装一分公司***公司出具由公司**的《新疆乌鲁木齐***会丰大厦土建分包工程中标通知书》，该通知书记载：“分包人：永力公司，项目负责人：***。其三，2016年7月15日，永力公司出具法定授权委托证明书，授权***为该公司签订经济合同及办理其他事物委托代理人，其权限是新疆乌鲁木齐市***会丰大厦工程劳务分包合同签订、现场施工管理、办理工程款收取手续及工程相关文件签署。其四、在该案件原一审、二审以及其他案件中永力公司均自认***、***系其公司职员，而在本案审理中反言称与***、***之间存在挂靠关系。在原一审2017年10月11日庭审笔录中法院归纳无争议事实：广东安装公司与永力公司之间形成发包与承包关系。各方当事人对此均无异议。在原一审2017年11月3日庭审笔录中法院再次归纳无争议事实：广东安装公司与永力公司就涉案工程之间形成发包与承包关系。各方当事人对此均无异议。通过以上事实可以说明，***系作为永力公司的项目经理参与其经营活动，本案合同相对方为广东安装公司与永力公司。永力公司、***的举证并不足以证实二者之间存在挂靠关系、***系实际施工人以及广东安装公司、广东安装一分公司明知的事实，原审据此不予采信并无不当。     2．关于《中华人民共和国招标投标法》《工程建设项目招标范围和规模标准规定》是否适用本案问题。     《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条明确规定“使用国有资金投资项目”才适用招标。本案工程系商业办公楼，由新疆俊发房地产开发有限责任公司投资开发，系发包方“自筹资金”开发，无国有资金。本案系广东安装公司将新疆乌鲁木齐***会丰大厦土建分包给永力公司施工。综上《中华人民共和国招标投标法》《工程建设项目招标范围和规模标准规定》不适用本案。     3．关于广东安装公司是否存在违法转包，是否超过劳务施工资质分包，合同是否有效问题。     《新疆乌鲁木齐***会丰大厦土建分包工程中标通知书》明确永力公司（以下简称“分包人”）中标承建新疆乌鲁木齐***会丰大厦土建分包工程施工（以下简称“本工程”），承包范围包括但不限于以下工作内容（具体以施工图预算为准）。1、土建工程：（1）土、石方工程；（2）砌筑工程；（3）混凝土及钢筋混凝土工程；（4）大门、特种门、木结构；（5）金属结构制作工程；（6）屋面工程；（7）防腐、保温、隔热工程；（8）一般楼地面工程；（9）一般装饰工程。说明：（1）基础桩基、基础土方、基坑支护，土建钢结构、玻璃幕墙和二次装修等工程不属于此次分包范围。（2）基础（承台）筏板、地下负二层底板已施工完毕，防水工程由承包人另行分包，不在本次承包范围之内。永力公司经营范围为：劳务派遣；混凝土作业分包不分等级，钢筋作业分包贰级，脚手架搭设作业分包贰级，木工作业分包贰级。就本案而言广东安装公司是具备建筑安装资质的施工企业，永力公司具备劳务施工资质，双方在各自经营范围内承接业务，自主经营，双方之间形成的建设工程分包合同法律关系，不违反法律规定合法有效。永力公司、***、***关于本院适用《中华人民共和国招标投标法》，广东安装公司存在违法转包，超过劳务施工资质分包，“未招先定”，合同无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。     二、涉案鉴定报告应否采信问题。     本案因案情需要，原一审依法委托第三方鉴定机构新疆鸿联工程造价咨询有限公司进行造价鉴定。鉴定机构和鉴定人员具有资质，鉴定结论所依据的材料经各方举证、质证、现场勘查等，鉴定程序合法有效。永力公司、***、***对评估机构资质提出异议系在其收到鉴定报告十日之后提出，提出异议期限超过《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第三十二条最长不超过十个工作日的期限。原审判决将新疆鸿联工程造价咨询有限公司出具的《评估报告书》作为定案依据，并无不当。永力公司、***、***关于《评估报告书》不应采信的上诉理由不能成立，本院不予支持。     三、关于各方对原审判决有异议的扣减部分，理由是否成立问题。     1．关于监理罚款1017000元问题。本院认为原审判决认为因1017000元罚款在本案诉讼期间尚未实际发生，且广东安装公司未提供证据证明属必然发生的费用，故原审在本案中不予扣减并无不当。     2．关于工程质量检测相关费用114120元问题。本院认为原审判决认为该114120元系根据新疆天正大土木检测工程有限公司向广东安装公司出具的土工试验汇总表确定***回填检测报告所确定的费用金额，在本案诉讼期间尚未实际发生，且评估机构无法对此项土方回填的检测费用进行评估，广东安装公司此项土方回填检测费114120元的金额在本案诉讼期间无法确定，故对此项检测费用114120元，原审不予扣减并无不当。     3．关于钢筋扣款问题。本院认为评估机构称政府提供的指导价是一个平均价，通常按照图纸的工程量乘以实际采购加权平均价进行价差调整，对于涉案工程剩余钢筋量无法鉴定。评估机构所估算的定额钢材总额与《工程造价初审汇总表》中双方认可的金额一致，故原审认为应当按照评估机构所认定定额钢筋费用金额8114996.72元予以扣减并无不当。关于广东安装公司提交尚有剩余钢材229.21吨放在涉案工地上，后被永力公司员工***拉走了，该证据质证意见为物品放行条和钢筋清点表上的***签名笔迹不同，无法确定是否出自同一人，且真实性无法确认。故原审不予采信并无不当。     4、关于人防门工程造价问题。本院认为《***写字楼（会丰大厦）工程土建分包单位结算造价二次审核汇总表》**地下一二层人防门工程分包初审价为1328354.08元，二次审核价为678680.64元。在原一审2017年11月3日庭审笔录中法院问：双方是否需要对未完成人防门扇进行工程造价评估。永力公司回答：可以进行工程造价评估。虽然原一审在对新疆鸿联工程造价咨询有限公司出具的委托鉴定书中明确地下一二层人防门工程1328354.08元为一致认可的明确项，但原一审笔录中无各方当事人对地下一二层人防门工程1328354.08元为一致认可的明确项的明确记载。综上原审判决对此的认定处理并无不当。     5．关于楼板打磨费用问题。本院认为评估机构称现场没有看到二次磨光相应的效果，通常情况下不需要这道收光工序，是广东安装公司为了达到“天山杯”优秀的标准提出的要求。根据《投标须知》第五条第4款约定工程质量符合“天山杯”标准，该项工程内容属***公司应完成而未完成的内容，故此工程内容应当按照评估机构认定的金额予以扣减。原审对永力公司认为不属于合同约定不应该扣减的意见不予采纳并无不当。     6．关于夜间施工增加费问题。本院认为此项费用评估机构计入工程造价中。根据《投标须知》第七条第二款中记载：“节假日施工费、赶工费、夜间施工增加费系投标人永力公司承包范围内的费用”之规定，原审按评估价扣减18183.13元并无不当。     7．关于更换模板费用问题。本院认为评估机构称，模板通常由施工方自行提供，正常的通用模板是不带洞的，更换的是永力公司所使用带洞的模板。根据《投标须知》第七条第二款中记载：“脚手架、模板由投标人自行负责，但必须符合招标人的要求。”更换模板的原因系永力公司自行使用不合格模板所致，增加费用应***公司自行承担，原审按照评估机构认定的金额从工程造价中扣减91526.94元并无不当。     8．关于***、***认为合同约定管理费15％无效及广东安装公司应向其退还保证金700000元问题。本院认为因***、***并非合同的相对人，故无权主张合同约定管理费15％无效及向其返还合同保证金，对其上诉请求本院不予支持。     9．关***公司、***、***认为在合同无效的基础上，下浮9％、垂直运输费下浮15％、现场分摊费用、未完工程清理及利息均应重新计算等上诉理由，因涉案合同合法有效，且***、***并非合同的相对人，故本院对此不予支持。     综上所述，广东安装公司、永力公司、***、***的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，判决如下：     驳回上诉，维持原判。     二审案件受理费30481.91元（广东安装公司已预交），由广东安装公司负担。二审案件受理费37437.23元（永力公司已预交），***公司负担。二审案件受理费59607.58元（***、***已预交），由***、***负担。     本判决为终审判决。     审判长    ** 审判员    ** 审判员    ** 二〇二一年九月三十日 书记员    ***