江苏清仁建设工程有限公司与首天建设集团有限公司、深圳中海建筑有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省涟水县人民法院

民事案件判决书

（2019）苏0826民初7089号

原告江苏清仁建设工程有限公司（以下除判决主文简称清仁公司）与被告首天建设集团有限公司（以下除判决主文简称首天公司）、深圳中海建筑有限公司（以下除判决主文简称中海公司）、中建国际投资（中国）有限公司（以下除判决主文简称中建公司）、涟水滨河产业有限公司（以下除判决主文简称滨河公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月12日立案后，被告首天公司在提交答辩状期间提出管辖权异议，本院裁定驳回其异议，首天公司不服，提出上诉，江苏省淮安市中级人民法院经审理，于2019年11月29日裁定驳回上诉，维持本院裁定。本院依法适用简易程序，于2020年1月6日公开开庭进行了审理。原被告委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同”，《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定，“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”，根据上述定义，建筑工程中的发包人主要是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。本案所涉涟水县滨河新苑安置小区项目，系地方政府授权滨河公司对外招商，由中建公司投资并获取相应收益，滨河公司根据协议向中建公司支付项目款项，中建公司为此设立项目公司海嘉公司，负责项目的投资与建设，以 及工程款的支付，滨河公司并不参与建设活动，也不负有直接向承包人或施工人支付工程款义务。几被告均认可滨河公司以发包人身份与中海公司、中建公司签订的施工合同仅为备案所用，实际履行的系海嘉公司与中海公司之间签订的施工合同，因此，在案涉涟水县滨河新苑安置小区项目中，海嘉公司为建设工程的发包人，滨河公司并非发包人。 中海公司与海嘉公司签订涟水县滨河新苑安置小区项目总承包合同以后，并未实际承建，而是又与首天公司签订施工承包合同，将项目建设工程全部转包给首天公司施工，属于非法转包行为，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定，中海公司与首天公司之间签订的承包合同应为无效合同，首天公司由此与原告清仁公司之间形成的水电分包合同亦为无效合同。但原告清仁公司已经完成施工内容，并经验收合格，故其有权参照合同约定，要求首天公司支付相应工程价款。 原告清仁公司与被告首天公司根据项目审计报告，分别计算出清仁公司施工工程的价款，双方数额虽有差异，但首天公司计算出的数额大于清仁公司主张数额，故应以清仁公司主张的数额4273646.05元作为确定清仁公司承建工程价款依据。清仁公司与首天公司对于首天公司已经支付工程款3223000元没有异议，故首天公司尚欠清仁公司工程款为1050646.05元。 对于首天公司主张的清仁公司未按协议约定交纳履约保证金，首天公司并未就此提出违约主张，且是否交纳履约保证金并不影响首天公司向清仁公司履行工程款支付义务，故该抗辩与本案无关。对于清仁公司未按协议约定向首天公司免费提供水电工，首天公司要求扣除相应工资的主张，因首天公司为此提供的替代员工李伯义的劳动合同载明履行地不在涟水，首天公司不能证明李伯义在涟水履职以及履职是因清仁公司未安排水电工所替代的相关证据，故首天公司主张以李伯义的工资报酬作为损失扣除依据不足，本院不予采纳。但因清仁公司未按协议约定向首天公司提供水电工，客观上势必导致首天公司需要另行安排人员，支付相应报酬，该报酬即为清仁公司未履行协议给首天公司造成的损失，清仁公司对此应负赔偿责任。对于损失的数额，因首天公司所提供的证据不足以证明损失的具体数额，但因该损失客观存在，故本院依据本地同类人员工资标准、清仁公司履行合同时间等因素，酌定为10万元。据此，本院认定首天公司欠付清仁公司工程款为950646.05元。 清仁公司与首天公司签订的“水电安装分包协议”和“补充协议书”中均约定，审计结束后付至工程价款的95%，余款5%作为工程保修金，待保修期满后支付。案涉工程的审计报告出具时间为2019年8月15日，根据协议约定，此时首天公司应向清仁公司支付的进度款为95%。双方在协议中约定的5%工程保修金，实质上属于建设工程质量保证金，对于质量保证金返还期限，双方在“水电安装分包协议”中约定按规定执行，在“补充协议书”中约定为一年，根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，建设工程的质量缺陷责任期最长为二年，而案涉工程于2017年9月26日通过竣工验收，故截止原告起诉时，原告承建的工程均已超过缺陷责任期，质量保证金应当退还，首天公司主张现只应按95%支付进度款与事实不符，本院不予采纳，对清仁公司要求首天公司支付全部欠款的请求，本院予以支持。 因首天公司未按协议约定后向清仁公司付款，应当向清仁公司承担占用资金期间的利息损失。该损失一是首天公司应当在审计结束后付至工程总价的95%，即在2019年8月15日应付4059963.75元，首天公司实际支付3223000元，扣除10万元工资损失，欠付736963.75元，以此款为基数，自审计报告出具次日即2019年8月16日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日为267.15元，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日；二是首天公司应当在缺陷责任期满后向清仁公司返还的质量保证金。双方在“水电安装分包协议”和“补充协议书”对质量保证金约定的返还时间不同，其中“补充协议书”约定的缺陷责任期早于“水电安装分包协议”的约定，但因无法区分该二份协议分别对应的工程价款，故为便于计算，以“水电安装分包协议”中约定的缺陷责任期满时间作为质量保证金应当返还时间。案涉工程于2017年9月26日通过竣工验收，首天公司应当在2019年9月26日前退还5%质量保证金213682.3元，其未按时退还，应当自2019年9月27日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日。 被告中海公司将其所承包工程全部转包给首天公司施工，违反法律规定，应对首天公司所欠清仁公司款项承担连带支付责任。根据审计报告，滨河新苑安置小区全部工程审定总价款为365747470元，中海公司陈述依据其与首天公司合同约定应付款比例为90%，中海公司现主张已向首天公司支付工程款为267354893.49元，即使加上常州市天宁区人民法院要求其协助扣留首天公司工程款3000万元，支付比例也未达到90%，故中海公司现尚欠首天公司进度款，依法应当承担连带支付义务，中海公司主张不欠进度款，不应承担连带支付义务无事实依据，本院不予采纳。 滨河公司虽以发包人身份与中海公司、中建公司签订施工合同，但该合同只为备案所用，并非实际履行合同，且根据案件项目性质，滨河公司并不承担工程款的支付义务，不属于建设工程施工合同中的发包人，同样，中建公司虽然以承包人身份与滨河公司签订施工合同，但其并非承包人，而是项目的实际投资人，亦不参与项目的具体实施，不承担工程款的支付义务，故其既不是承包人，也不是发包人，因此，中建公司、滨河公司在本案中均不应承担责任。原告不要求追加发包人海嘉公司参加诉讼，故对海嘉公司责任本案不予理涉。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：

本院经审理认定事实如下：2015年11月30日，以首天公司为总包单位，简称甲方，清仁公司为分包单位，简称乙方，双方签订“水电安装分包协议”一份，约定甲方将“涟水县滨河新苑安置小区项目”1#、2#、5#、9#、13#及邻里中心水电工程分包给乙方施工，合同签订一周内，乙方需向甲方交纳6万元履约保证金，主体结束后，甲方无息退还该保证金；双方对承包方式、结算单价等进行了约定，并约定施工期间甲方向乙方提供施工临时电源、临时水源等，乙方免费提供一名专业水电工给甲方项目部使用，工资由乙方承担；关于工程款支付，双方约定：工程竣工验收，向甲方提交竣工验收、结算资料后，甲方付至工程总价的80%，甲方审计结束后付至工程总价的95%，余5%作为质保金，待保修期后支付，质保期按国家相关规定执行。后双方又签订“补充协议书”，约定将涟水县滨河新苑安置小区邻里中心消防增项、室外消防管网及消防泵房等工程分包给乙方承建，双方对工程价款、付款方法等进行了约定，并约定验收合格审计结束后付至工程价款的95%，余款5%作为工程保修金，无质量问题一年后一个月内结清。 协议签订后，原告按约进行施工。2017年9月26日，原告施工的涟水县滨河新苑安置小区项目1#、2#、5#、9#、13#及邻里中心通过单位工程竣工验收，验收证明书载明，上述工程的开工日期均为2015年11月25日，竣工日期均为2017年9月15日。2019年8月15日，涟水县审计局出具审计报告，审计范围为滨河新苑安置小区全部工程，包括住宅楼65幢、邻里中心、围墙、道路、给排水、绿化等，审定总价款为365747470元，审计报告还载明，该工程为PPP项目，2015年10月22日通过公开招标由中海公司中标承建。 上述事实，有原告提供的相关协议、审计报告在卷为证，各被告对其真实性均无异议，故本院对上述事实予以确认。 原告依据上述审计报告，对其所施工的水电工程价款进行统计，主张价款合计为4273646.05元。被告首天公司在审理中亦向本院提供“江苏清仁建设工程有限公司关于水电安装分包协议的付款情况”表，载明原告清仁公司所施工的工程价款合计为4274021.65元，同时表中记载审计结束首天公司应付至工程总价的95%，原告应当提供一名专业水电工给首天公司项目部，工资由原告承担，原告没有提供，应当自合同签订之日至工程竣工之日2018年7月5日扣除原告每年10万元工资，计24万元，现首天公司尚欠清仁公司工程款为597320.57元。首天公司为此提供劳动合同二份、签批明细表一份，拟证明因清仁公司未提供水电工，首天公司安排其员工李伯义替代，劳动合同载明李伯义2016年2月29日至2018年2月28日履行地为常州，签批明细表载明李伯义当前月工资为6500元。 原告认为，被告首天公司认可的原告施工工程价款大于原告主张的数额，应当认可原告的主张成立，首天公司扣除水电工工资没有依据，而且工程于2017年9月26日验收合格，已经超过保修期，故首天公司应当全额支付工程款。被告中海公司、中建公司、滨河公司认为原告主张的数额是其单方统计，故均不予认可，中海公司还主张，其与首天公司施工合同约定合同价款为296502815.71元，已向首天公司支付工程款267354893.49元，常州市天宁区人民法院向中海公司发出协助执行通知书，冻结首天公司工程款3000万元，中海公司向首天公司的付款比例已经达到90%，已按照合同约定支付完工程款，不存在欠付行为，故不应承担连带责任。 原告清仁公司与被告首天公司均认可首天公司已向清仁公司支付工程款3223000元，原告据此认为首天公司尚欠工程款1050646.05元，要求被告首天公司支付，并认为根据协议约定，涉案工程于2017年9月26日验收合格，保修期为验收合格后一年，故要求首天公司从验收合格一年后按银行同期贷款利率承担逾期付款利息，同时认为涉案工程存在违法转包、分包情形，故要求被告中海公司、中建公司对首天公司的付款承担连带责任，被告滨河公司在欠付范围内承担连带责任。被告首天公司对此不予认可，被告中海公司、中建公司、滨河公司均表示与其无关。 另查明，涟水县滨河新苑安置小区为PPP项目，由被告中建公司投资建设，中建公司为此全资设立项目公司海嘉公司，负责项目的实施。海嘉公司因此与中海公司签订“涟水县滨河新苑安置小区项目工程施工总承包合同”，将涟水县滨河新苑安置小区项目全部建筑发包给中海公司总承包，中海公司据此于2015年12月与首天公司签订“滨河新苑安置小区项目施工承包合同”，将涟水县滨河新苑安置小区全部工程的土建、安装等工程转包给首天公司。各被告均认可施工中有关工程款均由海嘉公司向中海公司支付，滨河公司只负责对项目进行管理，不参与工程款的支付。2015年11月25日，以滨河公司为发包人，中海公司、中建公司为承包人，双方签订“涟水县滨河新苑安置小区项目施工备案合同”，合同载明涟水县人民政府授权滨河公司作为发包人，中建公司出资设立项目公司，作为投资方获得项目的投资收益权，中海公司获得项目的总承包权，双方就项目的施工范围、工期、合同价款等事项进行了约定，滨河公司、中海公司、中建公司均陈述该份合同只为备案使用，双方实际履行的系海嘉公司与中海公司签订的施工合同。 审理中，本院根据清仁公司申请，对几被告采取了诉讼保全措施，清仁公司为此缴纳保全申请费5000元。原告清仁公司表示不追加海嘉公司为被告，不要求海嘉公司承担责任。

一、被告首天建设集团有限公司于判决生效后十日内向原告江苏清仁建设工程有限公司支付工程款950646.05元及占用资金期间利息损失267.15元（已计算至2019年8月19日。自2019年8月20日起，以736963.75元为基数，自2019年9月27日起，以213682.3元为基数，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日）。 二、被告深圳中海建筑有限公司对被告首天建设集团有限公司的付款义务承担连带付款责任。 三、驳回原告江苏清仁建设工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 保全申请费5000元，由被告首天公司承担。 案件受理费14256元，减半收取7128元，由原告清仁公司负担475元，被告首天公司负担6653元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。

审判员　　刁永祥

书记员　　胡　泽