福建万顺达电梯工程有限公司、福建速达机电设备有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)闽06民终2056号

上诉人（原审被告）：福建***电梯工程有限公司，住所地福建省福州市马尾区快安路8号创新楼201K#室（自贸试验区内），统一社会信用代码91350105MA32C16D7X。

法定代表人：万久军，执行董事。

委托诉讼代理人：林克塔，福建闽润律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄晓兰，福建闽润律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：福建速达机电设备有限公司，住所地福建省漳州市芗城区漳响路天隆名邸3号楼2102室，统一社会信用代码91350600550991726Y。

法定代表人：张振山，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：杨月轩，福建履德律师事务所律师。

上诉人福建***电梯工程有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人福建速达机电设备有限公司（以下简称速达公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院(2019)闽0602民初9487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回速达公司的一审诉讼请求。事实和理由：本案是速达公司违约在先，***公司只是依法行使法律赋予的先履行抗辩权。2019年4月23日，***公司与速达公司签订《电梯钢结构井道施工承揽合同》，签订合同后***公司立即筹备建立漳州分公司、购买施工设备、购买车辆、组织施工人员、在漳州租赁工人所需的住房等等前期准备工作，并及时进场施工，前期投入资金近30万元。速达公司没有按照合同约定履行其应于2019年4月26日之前向***公司支付27万元材料预付款的义务，速达公司不但逾期超过半个月支付，而且仅仅支付了10万元，远远低于合同约定的27万元。***公司多次打电话给速达公司沟通预付款事宜，但速达公司却一直拒接***公司的电话。***公司作为守约方，依法行使法律赋予的先履行抗辩权。但一审法院却完全忽略速达公司违约的事实，非但没有追究速达公司违约的赔偿责任，反而还支持了速达公司的诉讼请求。二、速达公司应承担违约赔偿责任。速达公司未准时足额支付预付款，属于根本性违约行为，且速达公司在合同仍未解除也未经***公司同意的情况下将案涉项目转包他人进行施工，损害了***公司的合法权益。***公司的损失主要为前期准备的投入、可得利益和商业机会丧失成本三项。前期的投入包括不限于筹备建立漳州分公司、购买施工设备、购买车辆、组织施工人员、在漳州租赁工人所需的住房等等；预期可得利益，本案合同经测算工程利润为工程总造价的20%即18万元；由于速达公司的不守信行为，不但消耗了***公司的财力物力，而且严重打乱了***公司的工作计划，导致商业机会的丧失。三、速达公司违约后，又将涉案工程另行委托第三方公司进行施工，且涉案工程总共三部电梯的施工，时至今日仅完成一台电梯的施工，一台电梯尚在施工，而另外一台电梯还未开工。而***公司与速达公司签订的涉案工程工期仅为90天，但速达公司实际却用了一年多的时间仍仅完成涉案工程的三分之一，由此可见，涉案工程的复杂性，速达公司涉嫌存在合同欺诈的行为。四、速达公司应支付***公司已完成的工程款，但一审法院却未对***公司已完成的工程量予以认定或做相应扣减。速达公司称“***公司初期有组织工人进场施工，但仅过数日，***公司在未告知、未与速达公司协商的情况下，单方擅自停止施工”，有悖客观事实，是不诚信行为。***公司依据合同约定及时进场施工至2019年6月6日止，施工长达一个多月，且施工期间***公司出资购买了钢材、水泥、沙子、砖头的材料，并向工人支付工资等各项开支，累计总金额超过30万元。一审庭审中，速达公司也自认其支付的10万元是看到***公司施工后付的工程进度款。因此，***公司支付的10万元是工程进度款，而非材料预付款，速达公司应对***公司已完成的工程量进行结算，并支付相应工程款，但一审法院却未对***公司已完成工程量予以认定或做相应扣减。因此，***公司要求速达公司足额支付材料预付款，并继续履行合同，若涉案工程已实际无法继续履行，速达公司应向***公司承担违约责任。综上所述，请求依法撤销一审判决，支持***公司的上诉请求。

速达公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回***公司的上诉请求，维持原判。理由：一、速达公司在合同履行过程中不存在违约的情形。（一）速达公司将漳州市佳苑花园5幢二单元、6幢三、四单元加装电梯钢结构工程项目交由***公司施工，根据双方合同第一条关于付款办法的约定，本案工程款付款方式为“每部梯按每部梯进度支付款项”，即上述三部电梯若施工进度不同，速达公司是可以分开付款的。本案工程因小区物业原因，三部电梯无法同时施工，***公司实际上仅施工了6幢四单元一部电梯。因此，速达公司按照合同约定，向***公司支付了10万元，已经超过材料预付款27万的三分之一，完全符合合同约定。（二）从本案一审时速达公司提交的微信聊天记录可以看到，速达公司于2019年5月11日向***公司支付10万元预付款，***公司向速达公司表示“收到”，并未提出速达公司没有按照合同约定支付首付款27万元，需补足剩余17万元的异议。另外，速达公司自2019年6月9日起，多次催促***公司复工，***公司收到消息后，也未提出速达公司需补足款项，而是均不予回复。这也侧面证实了速达公司支付10万元预付款，是双方同意的，***公司停工系无故单方停工，并不是因为速达公司未足额支付预付款。二、退一步讲，即使速达公司没有按期支付全部材料预付款，按照双方合同约定，也仅仅是造成工期顺延的法律效果，并不必然导致停工。***公司无理由单方停工，且在停工后经速达公司多次催告仍拒不履行合同，***公司的行为已经构成了违约。即使***公司要停工，也应当先催告速达公司补足工程款，在经催告后速达公司仍未付款的情形下，***公司才可以停工。但在本案中，***公司收到速达公司支付的10万元后，并未提出异议，且***公司停工撤场之前，也没有向速达公司提出若几日内未补足款项，则停工的意见。此外，在***公司停工之后，速达公司多次微信联系***公司，要求***公司复工，***公司收到消息后也没要求速达公司补足款项，而是均不予回复。三、本案双方的合同已经解除，***公司要求继续履行无法律依据。在多次微信要求***公司复工都未得到答复的情况下，速达公司向***公司发律师函催告其履行合同，但***公司收到律师函后并未复工，根据《合同法》九十四条第三款规定，双方的合同已经解除。

速达公司向一审法院起诉请求：1、判令***公司返还工程款100000元，并从起诉之日起至款项还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；2、本案的诉讼费、保全费由***公司承担。

一审法院认定事实：2019年4月23日，速达公司（甲方、发包方）与***公司（乙方、承包方）签订《电梯钢结构井道施工承揽合同》，合同约定（摘要）：速达公司将漳州市佳苑花园5幢二单元、6幢三、四单元加装电梯钢结构工程项目交由***公司施工，工程内容：1、电梯基础、打桩、主体结构钢材采购、制作、安装、外封采购、制作安装；2、主体结构、预埋及安装、钢构部分附属工程如：连廊、铝合金和防盗网，严格按图施工，达到验收标准、钢结构检测报告，要按照电梯要求完成施工；工程总造价为人民币90万元（5幢二单元工程单价为38万元、6幢三、四单元工程单价为26万元每台）；付款办法（每部梯按每部梯进度支付款项）1、材料预付款：合同签订后3日内甲方支付乙方合同总价的30%作为材料预付款，计人民币27万元；2、进度款：主体进场后3日内甲方支付乙方合同总价的20%作为进度款，计人民币18万元······；付款方式：转账支付至乙方指定建设银行账户，户名林邦富，账号：62×××13；如因甲方工程设计变更或因人力不可抗拒之因素及非乙方因素造成停水、停电等原因造成停工，甲方未按时提供施工配合条件和未按时支付工程款，工期相应顺延；等内容。合同签订后，***公司指派工人进场勘察现场情况，并开始在5幢二单元、6幢四单元施工打桩。速达公司于2019年5月11日将材料预付款10万元转账至***公司指定的银行账户。2019年6月6日，***公司的施工队停工并撤离漳州市佳苑花园的施工现场。自2019年6月9日起至2019年9月19日，速达公司的法定代表人张振山多次与***公司的法定代表人万久军微信联系，称该工程从2019年6月6日开始停工，要求及时复工。庭审中，***公司自认收到速达公司于2019年6月14日向其发的律师函，函称***公司擅自停工，要求***公司收到律师函后三日内复工，超过该期限则合同自动解除。另查,速达公司与***公司对于工程的完成进度及工程量未进行确认，亦未进行结算。

一审法院认为，速达公司与***公司订立的《电梯钢结构井道施工承揽合同》系双方当事人的真实意思表示,其内容未违反法律及行政法规的强制性规定,故该合同合法有效,双方当事人均应当依约履行。双方彼此主张对方违约，本案证据显示,速达公司没有按照合同约定按期支付全部材料预付款，***公司并未催告要求速达公司在合理期限内履行支付全部材料预付款的义务即自行停工。速达公司没有按期支付全部材料预付款可能导致工期顺延，但是不必然导致停工；***公司则以停工、施工队撤离施工现场表明其拒绝继续履行合同，且经速达公司委托律师发函催告后***公司仍然未在期限内继续履行合同。根据合同法的规定:当事人一方主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。***公司在收到速达公司发的律师函后没有对解除合同提出异议,据此可以确定双方订立的《电梯钢结构井道施工承揽合同》已经解除。合同解除后，双方应各自承担相应的违约责任，速达公司有权要求***公司返还其已经支付的材料预付款10万元，***公司为此工程支出的费用应当按照其已完成的进度及工程量从材料款中予以扣除；但双方对于工程的完成进度及工程量未进行确认、结算，且在诉讼中***公司无法提供证据证明其先行垫付的款项。速达公司要求***公司返还其支付的材料预付款10万元的诉讼请求,予以支持；本案中因***公司未能提供证据证明其为此工程支出的费用，故对其抗辩，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：***公司应于判决生效之日起十日内返还速达公司材料预付款100000元及利息（利息以100000元为基数，自2019年10月15日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由***公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

案经本院审理，对一审查明的事实，***公司对查明的“2019年6月6日撤离漳州市佳苑花园的施工现场”有异议，认为不是撤离而是停工，施工人员、设备还在漳州，可以随时复工。***公司还认为一审遗漏查明如下事实：1、撤离原因是由于速达公司未按合同约定足额支付预付款、工程款；***公司于2019年6月25日向速达公司发律师函，要求足额支付预付款、工程款，并且随时准备复工。***公司对一审判决书认定的其他事实无异议。速达公司对一审查明的“***公司在5幢二单元、6幢四单元施工打桩”有异议，认为***公司并未施工5幢二单元。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。有异议的事实，将结合争议焦点进行认定。

本案的争议焦点是：一、案涉《电梯钢结构井道施工承揽合同》应否解除或继续履行；二、***公司应否向速达公司返还10万元及支付利息。对此，本院分析认定如下：

一、关于案涉《电梯钢结构井道施工承揽合同》应否解除或继续履行的问题

本院认为，速达公司与***公司于2019年4月18日签订的《电梯钢结构井道施工承揽合同》第一条约定，速达公司应在合同签订后3日内支付***公司27万元材料预付款，第三条约定速达公司未按时支付款项，工期可相应顺延。经查，速达公司并未在合同约定的时间（即2019年4月21日）内支付27万元，仅于2019年5月11日支付10万元。因此，在速达公司未依照合同约定按时足额支付工程款的情况下，***公司可按照合同约定顺延工期。双方在履行合同过程中，***公司在合同签订当日进场施工后，在未与速达公司进行协商的情况下，于2019年6月6日停止施工。速达公司提交的的微信聊天记录内容，可以证明速达公司于2019年6月9日，即在***公司停工后，立即要求***公司继续履行合同，但***公司未予答复，既未要求速达公司付款，亦未进场继续施工。速达公司提交的2019年6月14日的律师函，亦可以证明速达公司要求***公司三日内复工，其表示逾期未复工，双方的合同自动解除。而***公司提交的EMS快递单等证据，虽可以证明***公司向速达公司邮寄材料，但不能直接证明***公司愿意继续履行合同。此外，速达公司提交的2019年9月20日手机通话录音内容，可以说明在***公司停工三个月的情况下，速达公司要求***公司协商处理案涉工程事宜。协商过程中速达公司已明确表示“若***公司已完成的工程量造价超过速达公司已支付的10万元，速达公司愿意补差价；若已完成的工程量造价未超过速达公司已支付的10万元，则***公司退给速达公司剩余款项”，但***公司仍未要求继续履行合同，亦未向速达公司催讨工程款。综上事实，在速达公司积极与***公司协商且在速达公司向其发函要求继续施工的情况下，***公司仍拒不继续施工。因此，可以认定***公司以自己的行为表示不继续履行案涉合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，合同自通知到达对方时解除。本案速达公司主张《电梯钢结构井道施工承揽合同》已于***公司收到其发送的律师函时解除，符合法律规定。本案***公司提出双方应继续履行案涉合同不能成立，本院不予采纳。

二、关于***公司应否向速达公司返还10万元及支付利息的问题

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，合同的权利义务终止，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。如上述焦点一所分析，案涉《电梯钢结构井道施工承揽合同》已经解除，双方的合同权利义务终止，故速达公司向***公司主张返还10万元及自起诉之日起至款项还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，可以成立，予以支持。关于***公司提出的其所施工的工程款问题，在双方对工程量存在争议及***公司并未就其主张的工程量进行充分举证的情况下，一审未予认定***公司已完成的工程量并作相应扣减亦无不当；另关于***公司主张的其受到的损失问题，因一审中***公司并未就其损失提出反诉，故其关于速达公司应向其赔偿损失的主张并不属于本案的审理范围，本院依法不予审查。

综上所述，本院认为，***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人福建***电梯工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　邹跃光

审 判 员　郭兰君

审 判 员　王梓聪

二〇二〇年九月九日

法官助理　张阿娇

书 记 员　洪东玲

附：申请执行提示条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。