***与衡阳湘美园林有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

湖南省永州市冷水滩区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）湘1103民初2982号

原告：***，男，1969年2月4日出生，汉族，户籍地湖南省永州市冷水滩区，

委托诉讼代理人：尹航，湖南征雁律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告：衡阳湘美园林有限公司，住所地衡阳市高新区祥光路1号景祥轩113号门面。

法定代表人：欧亚平，经理。

委托诉讼代理人：罗雪锋，湖南德巍律师事务所律师，代理权限为一般授权。

委托诉讼代理人：刘波，湖南德巍律师事务所律师，代理权限为一般授权。

原告***诉被告衡阳湘美园林有限公司（以下简称园林公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院2017年8月9日立案后，依法依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人尹航，被告园林公司的法定代表人欧亚平、罗雪锋、刘波等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告赔偿原告损失227828.49元；2.本案诉讼费由被告承担。

事实和理由：2017年4月14日，被告雇佣原告在湖南长丰猎豹汽车有限公司从事园林工作，在工作过程中原告从高处摔下，当时就被送往永州市中心医院住院治疗49天共花费医药费72506.89元。出院后在永州市湘永司法鉴定中心鉴定为两处10级伤残，后期治疗费3000元，取内固定费8000元，伤后休息12个月，一人护理6个月，营养费1800元，鉴定费1500元。原告受伤后多次找被告要求支付相关费用，被告仅支付了45000元。

被告园林公司辩称:1.答辩人与被答辩人以口头形式达成协议，把截冠部分工作承包给被答辩人，双方之间系承揽关系；2.被答辩人长期从事树木截顶工作、有专门的设备、丰富的工作经验，在完成承包工作后的第二天，个人爬至废弃厂房捡树枝，没有注意安全导致从高处摔伤，损害是被答辩人的个人行为造成，与答辩人没有直接联系，答辩人也尽到了合同之外的安全提醒责任，在对被答辩人的选任、定作和指示上均不存在过错，不应当承担赔偿责任；3.答辩人应被答辩人多次的强行要求，被迫为被答辩人垫付了45000元医药费，该垫付行为与本事故的法律责任的认定无关；4.被答辩人诉请损失款项计算存在错误，依据法律及事实，计算误工应为90天。综上，请求法院依法驳回被答辩人的诉请。

本院经审理认定事实如下：被告于2017年3月投标湖南长丰猎豹汽车有限公司新建涂装车间区域树木移植工程并中标，之后双方签订了一份《新建涂装车间区域树木移植工程施工承包合同》，承包范围包括：移植树木及养护、整理绿化用地、废土外运及种植土回填方等工作。合同约定本工程被告不得转包。合同签订后，被告邀约原告承担48棵树木的截顶工作，单价为80元/株，由原告自带工具、组织人员。自2017年3月28日开始，原告夫妇二人自带油锯、安全绳、拉绳、梯子等工具按照被告现场施工管理人员的指示从事树木截顶工作。2017年4月13日至14日，因原告之妻张艳艳另外有事，原告邀约张金元与其一起从事树木截顶工作，原告支付张金元200元/天的报酬。2017年4月14日上午，原告在上树截顶时不慎摔下受伤，当时并无被告现场施工管理人员在场。原告随后被送至永州市中心医院急诊，随即住院治疗，同年6月2日出院，共住院49天，花费门诊医疗费934.39元、住院医疗费70914.36元，计71848.75元，其中被告为原告垫付医疗费45000元。原告出院后至同年9月20日止，原告又花费门诊医疗费728.04元。2017年4月16日，原告在被告处领取了截顶46株樟树的报酬3680元。2017年7月19日，永州市湘永司法鉴定中心接受原告委托对其所受伤进行鉴定，作出了永湘永司鉴【2017】临鉴字第***号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1.***工作时从高处坠下致：（1）多发眼眶壁骨折，左视神经损伤，现左眼视力0.15（中度视力损害），左下方视野缺损；参照《人体损伤致残程度分级》5.10.2.15）条之规定，已构成十级伤残；（2）右股骨颈、股骨粗隆及股骨干上段粉碎性骨折并内固定术后，现遗留右下肢较左下肢缩短畸形3cm；参照《人体损伤致残程度分级》5.10.6.10）条之规定，已构成十级伤残。2.医疗建议：前期医药费请参考正式医疗发票：继续治疗费预计叁仟元左右（或按实际医疗发票结算）；右股骨骨折内固定术后，取内固定手术费预计捌仟元左右（或按实际医疗发票结算）；根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（GA/T1193-2014）》，伤者多发颅骨骨折，右股骨颈、粗隆、股骨干粉碎性骨折并内固定术后，伤后休息拾贰个月（含手术取内固定时间）；壹人护理陆个月（含手术取内固定时间）；考虑营养费壹仟捌佰元。原告为此花费鉴定费1500元。被告对鉴定有异议，于2017年10月11日申请重新鉴定。本院依法准允后，于2017年12月8日签发2017湘11**鉴***号司法鉴定委托书，委托湖南湘雅司法鉴定中心对***的伤残等级进行重新鉴定，并附注限接此通知后七日内去做鉴定，否则视为放弃，本院将依法处理。被告于同年12月27日领取该委托书后，未按指定时间做鉴定。永湘永司鉴【2017】临鉴字第***号司法鉴定意见书系有合法资质鉴定人依法作出，应当作为认定案件事实的依据，并据此核算原告损失。

另查明，原告夫妇有子女三人，大女张某1，2003年5月8日出生；二女张某2，2006年7月9日出生；三子张某3，2008年9月15日出生。原告由妻子张艳艳（无业）护理。常住人口登记卡职业栏记载原告系种植业生产人员，全家人均系居民家庭户口。

本院认为：一、本案定性问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，原告自带工具，自组人员，以自己的劳力按照被告的要求完成双方约定的树木截顶工作，被告向其支付约定的报酬，符合承揽的法律特征，双方之间系承揽关系，本案应当定性为承揽合同纠纷；

二、被告应否承担民事赔偿责任。本案损害是由于原告未注意自身安全并未采取必要的安全保护措施而上树截顶时摔伤所致，原告具有重大过错，应自负主要责任；案发时并无被告的现场施工管理人员在场，被告对原告的行为未予制止，应当认定被告在对承揽人安全指示上存在过错，被告应当承担相应的赔偿责任。因原告具有重大过错，应自负主要责任，故以被告承担原告损失30%的赔偿责任为宜；

三、原告损失的核算。对原告的损失，应按一审法庭辩论终结时的上一统计年度相同或相近行业收入标准计算，即根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《2017-2018年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》相关规定计算如下：

1.医疗费：71848.75元；

2.后期治疗费：继续治疗费3000元（含原告出院后至同年9月20日止花费的门诊医疗费728.04元）及取内固定手术费8000元为鉴定结论确定为必然发生的费用，应当计入损失总额；

3.护理费：原告由其妻子张艳艳护理，应当按照《2017-2018年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》居民服务和其他服务业年收入46548元计算，即为46548元/年÷12个月×6=23274元，而原告在赔偿清单中请求21247元，本院予以确认；

4.营养费：1800元；

5.误工费：应当按照《2017-2018年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》农、林、牧、渔业年收入34031元计算12个月，即为34031元；

6.住院伙食补助费：100元/天×49天=4900元；

7.交通费：原告虽未提交相关票据，但此项损失必然发生，原告主张交通费200元，符合实际情况，应予支持；

8.残疾赔偿金：应当按照《2017-2018年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》全年城镇居民人均可支配收入31284元计算，即31284元/年×20年×12%=75081.6元；

9.被扶养人生活费：三名被扶养人的抚养年限共计20年，应当按照《2017-2018年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》全年城镇居民人均消费支出21420元计算，即21420元/年×20年÷2人×12%=25704元；

10.精神损害抚慰金：本案原告所受损害主要因其自身重大过错所致，故本院对该项诉请不予支持；

11.鉴定费：1500元。

以上共计247312.35元。故被告应赔偿原告该损失的30%，即74193.71元（含被告已支付的45000元）。

综上所述，本院对原告的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》一百二十二条、第二百五十一条、第二百五十三条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告衡阳湘美园林有限公司在本判决生效之日起五日内赔偿原告***损失74193.71元（含被告已支付的45000元）；

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

本案受理费1639元，减半收取819.5元，由原告负担573.5元，被告负担246元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。

审　判　员　　唐建军

二〇一八年五月二日

代理书记员　　胡榆洁