***与衡阳湘美园林有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘11民终1515号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年2月4日出生，汉族，户籍地湖南省永州市冷水滩区。

委托诉讼代理人：卿敬楷，湖南金钰律师事务所律师（特别授权）。

被上诉人（原审被告）：衡阳湘美园林有限公司，住所地衡阳市高新区。

法定代表人：欧亚平，经理。

委托诉讼代理人：罗雪锋，湖南德巍律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人衡阳湘美园林有限公司（以下简称湘美园林公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2017）1103民初2982号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年7月2日立案受理后，依法组成合议庭于2018年7月24日在本院第七审判庭公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人卿敬楷、被上诉人湘美园林公司的委托诉讼代理人罗雪峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人损失227,8***.49元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定原、被告为承揽关系，是错误的，应为雇佣关系。承揽关系与雇佣关系的本质区别：1、是否提供劳务而获取报酬；2、是否受用工单位的监督管理。本案中原告带其简易的工具工作并没有任何的技术含量完全是依靠劳动来进行工作、获取报酬的。上诉人在工作的过程中严格按照被上诉人的指示工作，工作质量受被上诉人监督的，工作时间听从被上诉人的安排，完全受被上诉人的监督管理。

被上诉人湘美园林公司辩称：1、一审法院认定的法律关系是正确的，本案是承揽关系。理由是：湘美园林公司要求上诉人完成工作成果，没有管理监督***作业的人员，这是基本的事实。2、一审法院已经查明工资如何发放、工作如何安排均是上诉人自己安排的。一审在查明事实的时候遗漏***在受伤的当天不是完成承揽的义务，在受伤的前一天***所承揽的工作已经完成，受伤当天是承揽之外的工作。3、湘美园林公司认为一审划分责任欠妥当，***去做与湘美园林公司无法律关系的工作受伤的，湘美园林公司不应当承担相应的赔偿责任，就算是在承揽工作的范围内受伤的，仍然应当由上诉人承担责任，因为上诉人没有注意安全隐患。如果湘美园林公司有责任，责任不能超过20%，因湘美园林公司没有上诉，请求二审维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.依法判决被告赔偿原告损失227,8***.49元；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：被告于2017年3月投标湖南长丰猎豹汽车有限公司新建涂装车间区域树木移植工程并中标，之后双方签订了一份《新建涂装车间区域树木移植工程施工承包合同》，承包范围包括：移植树木及养护、整理绿化用地、废土外运及种植土回填方等工作。合同约定本工程被告不得转包。合同签订后，被告邀约原告承担48棵树木的截顶工作，单价为80元/株，由原告自带工具、组织人员。自2017年3月***日开始，原告夫妇二人自带油锯、安全绳、拉绳、梯子等工具按照被告现场施工管理人员的指示从事树木截顶工作。2017年4月13日至14日，因原告之妻张艳艳另外有事，原告邀约张金元与其一起从事树木截顶工作，原告支付张金元200元/天的报酬。2017年4月14日上午，原告在上树截顶时不慎摔下受伤，当时并无被告现场施工管理人员在场。原告随后被送至永州市中心医院急诊，随即住院治疗，同年6月2日出院，共住院49天，花费门诊医疗费***4.39元、住院医疗费70,914.36元，计71,848.75元，其中被告为原告垫付医疗费45,000元。原告出院后至同年9月20日止，原告又花费门诊医疗费7***.04元。2017年4月16日，原告在被告处领取了截顶46株樟树的报酬3680元。2017年7月19日，永州市湘永司法鉴定中心接受原告委托对其所受伤进行鉴定，作出了永湘永司鉴【2017】临鉴字第369号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1.***工作时从高处坠下致：（1）多发眼眶壁骨折，左视神经损伤，现左眼视力0.15（中度视力损害），左下方视野缺损；参照《人体损伤致残程度分级》5.10.2.15）条之规定，已构成十级伤残；（2）右股骨颈、股骨粗隆及股骨干上段粉碎性骨折并内固定术后，现遗留右下肢较左下肢缩短畸形3cm；参照《人体损伤致残程度分级》5.10.6.10）条之规定，已构成十级伤残。2.医疗建议：前期医药费请参考正式医疗发票：继续治疗费预计叁仟元左右（或按实际医疗发票结算）；右股骨骨折内固定术后，取内固定手术费预计捌仟元左右（或按实际医疗发票结算）；根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（GA/T11***-2014）》，伤者多发颅骨骨折，右股骨颈、粗隆、股骨干粉碎性骨折并内固定术后，伤后休息拾贰个月（含手术取内固定时间）；壹人护理陆个月（含手术取内固定时间）；考虑营养费壹仟捌佰元。原告为此花费鉴定费1500元。被告对鉴定有异议，于2017年10月11日申请重新鉴定。永州市冷水滩区人民法院依法准允后，于2017年12月8日签发2017湘11**鉴122号司法鉴定委托书，委托湖南湘雅司法鉴定中心对***的伤残等级进行重新鉴定，并附注限接此通知后七日内去做鉴定，否则视为放弃，法院将依法处理。被告于同年12月27日领取该委托书后，未按指定时间做鉴定。永湘永司鉴【2017】临鉴字第369号司法鉴定意见书系有合法资质鉴定人依法作出，应当作为认定案件事实的依据，并据此核算原告损失。

另查明，原告夫妇有子女三人，大女张文婧，2003年5月8日出生；二女张雅莉，2006年7月9日出生；三子张邺凯，2008年9月15日出生。原告由妻子张艳艳（无业）护理。常住人口登记卡职业栏记载原告系种植业生产人员，全家人均系居民家庭户口。

一审法院认为：一、本案定性问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，原告自带工具，自组人员，以自己的劳力按照被告的要求完成双方约定的树木截顶工作，被告向其支付约定的报酬，符合承揽的法律特征，双方之间系承揽关系，本案应当定性为承揽合同纠纷；二、被告应否承担民事赔偿责任。本案损害是由于原告未注意自身安全并未采取必要的安全保护措施而上树截顶时摔伤所致，原告具有重大过错，应自负主要责任；案发时并无被告的现场施工管理人员在场，被告对原告的行为未予制止，应当认定被告在对承揽人安全指示上存在过错，被告应当承担相应的赔偿责任。因原告具有重大过错，应自负主要责任，故以被告承担原告损失30%的赔偿责任为宜；三、原告损失的核算。对原告的损失，应按一审法庭辩论终结时的上一统计年度相同或相近行业收入标准计算，即根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《2017-2018年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》相关规定计算如下：1.医疗费：71,848.75元；2.后期治疗费：继续治疗费3000元（含原告出院后至同年9月20日止花费的门诊医疗费7***.04元）及取内固定手术费8000元为鉴定结论确定为必然发生的费用，应当计入损失总额；3.护理费：原告由其妻子张艳艳护理，应当按照《2017-2018年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》居民服务和其他服务业年收入46,548元计算，即为46,548元/年÷12个月×6=23,274元，而原告在赔偿清单中请求***,247元，予以确认；4.营养费：1800元；5.误工费：应当按照《2017-2018年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》农、林、牧、渔业年收入34,031元计算12个月，即为34,031元；6.住院伙食补助费：100元/天×49天=4900元；7.交通费：原告虽未提交相关票据，但此项损失必然发生，原告主张交通费200元，符合实际情况，应予支持；8.残疾赔偿金：应当按照《2017-2018年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》全年城镇居民人均可支配收入31,***4元计算，即31,***4元/年×20年×12%=75,081.6元；9.被扶养人生活费：三名被扶养人的抚养年限共计20年，应当按照《2017-2018年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》全年城镇居民人均消费支出***,420元计算，即***,420元/年×20年÷2人×12%=25,704元；10.精神损害抚慰金：本案原告所受损害主要因其自身重大过错所致，故对该项诉请不予支持；11.鉴定费：1500元。以上共计247,312.35元。故被告应赔偿原告该损失的30%，即74,1***.71元（含被告已支付的45,000元）。综上所述，对原告的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》一百二十二条、第二百五十一条、第二百五十三条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告衡阳湘美园林有限公司在本判决生效之日起五日内赔偿原告***损失74,1***.71元（含被告已支付的45,000元）；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告***的其他诉讼请求。本案受理费1639元，减半收取819.5元，由原告负担573.5元，被告负担246元。

二审审理期间，上诉人***提交了张艳艳、张金顺的证言、严兴春的户籍证明和永州经济技术开发区仁湾镇胡家岭村村民委员会出具的证明，本院组织当事人进行了质证。被上诉人湘美园林公司质证提出，两位证人与上诉人***存在利害关系，且证言之间相互矛盾：张金顺的工资是200元一天，后面却说是230元；张艳艳证言证明他们不仅要接受截树枝的工作，还要接受管理人安排的其他工作，张金顺否认了其他工作安排，只负责做截树枝的工作。本院认为，严兴春的户籍证明和永州经济技术开发区仁湾镇胡家岭村村民委员会出具的证明依法可予采信。张艳艳系上诉人***妻子、张金顺系***同组村民，其证言的证明力较弱，不能否定***领取承包费的收据和***在一审庭审中自认所证明的事实，不予采信。

本院除对一审查明的事实予以认定外，补充认定如下事实：严兴春系上诉人***母亲，1***1年1月8日出生，有子女三人。应当列入赔偿范围之内的该被扶养人生活费为4***4元（计算公式：***,420元/年×5年÷3×12%），上述一审法院漏算的赔偿费用由被上诉人承担30%的赔偿责任，即赔偿1***5.2元。

本院认为，本案争执的焦点是：上诉人***与被上诉人湘美园林公司之间到底是雇佣关系还是承揽关系。雇佣法律关系一般是指雇佣人与雇工约定，雇工利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指示、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳务，并由雇佣人支付报酬的劳务法律关系。承揽法律关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。两者的区别主要在于：1、雇佣关系中雇佣人与雇工之间存在着一定的人身依附关系。雇工对于工作如何安排没有自主选择权，雇佣人可以随时干预雇工的工作，雇工的劳动系一种从属性劳动；承揽关系中，定作人与承揽人地位平等，承揽人对工作如何安排拥有完全的自主权，定作人无权干预，承揽人的劳动是一种独立劳动。2、雇佣关系中，雇佣合同的标的注重雇工无形的劳务给付，以供给劳务本身为目的；而在承揽关系中，承揽合同的标的着重表现为物化的劳动成果，重在有形工作的完成，是以提供通过劳务产生的工作成果为目的的。可见，雇佣关系侧重于劳动者出卖劳动力的行为，承揽关系则侧重于通过劳动完成的劳动成果。3、债务不履行时，两者是否构成违约的标准不同。承揽属于交付劳动成果型的合同，没有交付成果或交付的成果不符合约定，即构成违约；而雇佣不涉及工作成果的交付，侧重于提供的劳务是否合格，雇工未按照雇佣人的要求提供劳务即构成违约。4、报酬的支付标准二者也有区别。雇佣关系中雇工的工资系计时工资，而承揽法律关系中承揽人的报酬则系计件报酬。本案中，上诉人***自带工具，自组人员，通过完成双方约定的树木截顶工作成果，获取被上诉人湘美园林公司依约支付的报酬，符合承揽的法律特征，双方之间系承揽关系。二审审理期间，虽然上诉人提交了张艳艳、张金顺的证言，但由于上述证据证明力弱，不能推翻原有证据所证明的事实，不足以否定双方之间的承揽关系，故一审所确定的双方承担责任的比例是正确的。不过上诉人二审提供证据证明，一审漏算了被扶养人严兴春的生活费，经本院查证，一审确有漏算上述被扶养人生活费的情况，二审予以补正，即在一审判决的基础上增加被扶养人严兴春生活费1***5.2元。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、第二百五十一条、第二百五十三条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持湖南省永州市冷水滩区人民法院（2017）1103民初2982号民事判决第二项；

二、变更湖南省永州市冷水滩区人民法院（2017）1103民初2982号民事判决第一项为：被上诉人衡阳湘美园林有限公司在接到本判决书之日起五日内赔偿上诉人***损失75,478.91元（含被告已支付的45,000元）。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费的负担按照一审判决执行。二审案件受理费1639元，由上诉人***负担1150元，被上诉人衡阳湘美园林有限公司负担489元。

本判决为终审判决。

审判长　　王兰青

审判员　　黄　素

审判员　　杨世清

二〇一八年八月二十七日

书记员　　吴亚妮

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

第二百五十三条承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。

《中华人民共和国侵权责任法》

第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。